Descargar artículo en PDF

La presente ponencia está referida a determinar si es conveniente contemplar en el ordenamiento jurídico peruano el contrato de joint venture, contrato que ha tenido un desarrollo notable en los últimos años y sirve para que las personas naturales o jurídicas se asocien, conservando cada una su individualidad, para realizar un proyecto o negocio específico para obtener beneficios, asumiendo riesgos y responsabilidades. Como todos sabemos, toda propuesta legislativa ha de tener un fundamento lógico-jurídico y ha de guardar coherencia con las normas que en conjunto conforman el ordenamiento jurídico. En tal sentido, para determinar si debe regularse o no el contrato de joint venture, se ha analizado tal posibilidad partiendo de dos premisas fundamentales: la autonomía privada – en su manifestación de libertad de contratación- y la economía social de mercado. En cuanto a la libertad de contratación es importante abordarla para determinar cómo ha sido regulada en el Perú y cuáles son sus alcances y límites ya que el joint venture es una figura contractual y, respecto a la economía social de mercado, es importante porque este es el modelo económico recogido en nuestra constitución económica y en virtud del cual deben plantearse las propuestas con implicancias económicas que se adopten en nuestro país. En base a lo expuesto y haciendo un análisis de las normas referidas a la autonomía contractual y a la economía social de mercado se concluye que en el contexto de una economía social de mercado, no es posible recoger en el ordenamiento jurídico peruano el contrato de joint venture, porque se atentaría contra uno de los principios fundamentales como lo es la libertad de contratación en sus dos manifestaciones: libertad de contratar y libertad contractual. Como recomendación final se propone un clausulado tipo del contrato de joint venture que, a nuestro entender resulta coherente y acorde con nuestro sistema económico actual.

visualizar o descargar en formato PDF [Artículo Completo]

El Estado ejerce sus funciones por medio de tres poderes, los cuales son el Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Entre las múltiples finalidades que persigue el Estado, se encuentra la de impartir justicia, lo cual constituye el fin del derecho que en particular interesa en esta investigación. En nuestro sistema jurídico, el concepto doctrinario de jurisdicción es ampliamente estudiado por la teoría general del proceso.

Jurisdicción, proviene de la expresión latina iuris dictio que significa “decir el Derecho” y alude a la función que asume el Estado, a través de los jueces y tribunales, de administrar la justicia, aplicando el Derecho a los casos concretos que se les presentan.

Lo cual se manifiesta mediante el proceso judicial moderno, fruto del Estado de Derecho, en la cual la Constitución adquiere una gran relevancia, no sólo porque ocupa la posición de primer nivel en el ordenamiento jurídico según se establece en art. 138°, de la constitución política del Perú en su segundo párrafo, sino porque materialmente en el proceso judicial los derechos en conflicto son fundamentales, de relevancia constitucional.

En este orden de ideas, la Constitución, especialmente en el art. 139°, ha reconocido un conjunto de derechos y principios procesales que se desarrollaran en el presente trabajo de investigación, sobre la base de la necesidad del proceso judicial o principio de jurisdiccionalidad.

Del conjunto de esos derechos y principios procesales, se derivan un conjunto de consecuencias tanto a los derechos y garantías de los justiciables, así como a los límites de los poderes públicos las cuales se constituirán en las sólidas bases para un buen desempeño de la función Jurisdiccional y la realización de su finalidad, la de impartir Justicia en forma imparcial.

La información fue dada a conocer por el ministro de Interior venezolano, Tareck El Aissami, en declaraciones a la cadena Venezolana de Televisión (VTV). Miceli Salvatore es requerido en su país desde 2001, por Interpol, que lo solicitaba con código rojo, una orden que implica la detención internacional y deportación inmediata.

“Es uno de los cinco hombres más buscados en Europa por tráfico de heroína, morfina y cocaína”, dijo El Aissami.

Al momento de su detención los agentes del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) comprobaron que el sujeto se había practicado varias cirugías plásticas para evitar su identificación.

Miceli Salvatore, de 63 años, está acusado por la presunta comisión de los delitos de tráfico de heroína, morfina y cocaína. La “Cosa Nostra”, es una importante organización criminal internacional dedicada al tráfico de drogas.

Enlace| Descargar Manual de Uso de Copyleft

1. Introducción

En un mundo en el que la copia está sometida a polémica, el sistema legal que prohíbe la misma es, paradójicamente, de copia libre: la arquitectura sobre la que se sustentan las prohibiciones de copiar es la ley, que por esencia es libremente reproducible. Pero no sólo puede copiarse la ley, sino también las disposiciones «reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores». Nota 1. La copia de la ley puede ser exacta, sin necesidad de mencionar al autor e incluso puede ser plagiada sin consecuencias legales para quien se atribuya su autoría. El derecho a copiar las normas jurídicas y las resoluciones judiciales es intemporal, pertenece a la propia esencia de la norma, desde que la ley se solidifica en forma escrita siguiendo la misma suerte que las demás tradiciones, orales en principio.

En la actualidad, el derecho a copiar una norma legal no es una consecuencia de la legalidad ordinaria, sino del grupo de los derechos de mayor jerarquía: los denominados derechos humanos o derechos fundamentales. Sólo si la ley puede copiarse pueden obtenerse dos de las premisas básicas de un sistema democrático: la seguridad jurídica y la publicidad de las normas, que tienen como misión la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La afirmación «el Derecho es copyleft» requiere que hagamos una precisión. La posibilidad de que existan obras bajo licencias copyleft viene regulada en la legislación ordinaria. Nuestra Ley de Propiedad Intelectual establece que: «Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley».2 Sin embargo, la causa de que el Derecho sea copyleft no es la citada norma, ya que la misma excluye expresamente las leyes, como hemos visto, sino una norma superior: la Constitución Española. La situación práctica es idéntica en ambos casos: la posibilidad de copia, si bien el permiso de copia de una obra se decide por el autor en virtud de la regulación establecida por el legislador ordinario, mientras que en el caso del Derecho es el poder constituyente, el pueblo soberano, quien decide que las leyes pueden ser reproducidas libremente.

Dado que el objetivo de este artículo es eminentemente práctico puesto que trata de cómo afecta la propiedad intelectual en el trabajo diario de una persona que se dedica al mundo de las leyes, explicaremos brevemente cómo y por qué el Derecho llegó a la posibilidad de ser copiado y la normativa que actualmente así lo regula, para posteriormente pasar a una explicación de los actos cotidianos en la redacción de un escrito de contenido legal. El hecho de poder copiar las normas y las resoluciones no es nimio, sino que constituye un requisito esencial del Estado democrático y de Derecho y nos facilita enormemente la labor en la redacción de escritos legales. Si el Derecho no fuese libremente reproducible, su eficacia y su exigibilidad se verían en entredicho.

2. Los materiales de trabajo

2.1. Materiales utilizados

Las personas que ejercemos la abogacía realizamos por lo general dos tipos de actividad en favor de nuestros clientes: el asesoramiento y el litigio. Dentro de esas actividades, habitualmente producimos cuatro tipos de escritos:

1. Escritos judiciales o para procedimientos administrativos. Se dirigen al órgano ante el que se ejercitan o discuten los derechos.

2. Contratos y borradores de escrituras públicas, que suponen la formalización de acuerdos entre las partes.

3. Informes de contenido legal, denominados dictámenes, cuya finalidad es esclarecer una situación jurídica a petición de un cliente.

4. Actas y certificaciones de juntas, comunidades u órganos colegiados, donde se recogen las decisiones tomadas por los mismos.

Es difícil, estadísticamente hablando, que generemos un documento totalmente novedoso y sin la utilización de alguno de los materiales en nuestro poder. La copia y la recombinación son las prácticas habituales. Incluso, nos valemos de formularios de escritos ya recopilados, cuya función es precisamente la de servir de guión para incorporar a los mismos los hechos del caso concreto, siendo el más conocido de ellos el llamado «Broca-Majada».3

En la redacción de escritos de contenido legal, los materiales que habitualmente utilizamos para nuestras obras derivadas son los siguientes:

• Las normas de todo tipo de jerarquía: Convenios internacionales, Directivas comunitarias, la Constitución, las leyes orgánicas y ordinarias, los reglamentos…
• Los antecedentes de las normas: proyectos de las mismas, discusiones parlamentarias…
• Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales.
• La doctrina de los autores, esto es, artículos o libros sobre el tema objeto de redacción.
• Los ensayos o artículos no jurídicos sobre el objeto de estudio como, por ejemplo, un manual sobre bases de datos en supuestos de protección de los mismos o un tratado de anatomía en casos de baremos sobre daño corporal en un accidente de tráfico.
• Las referencias de actualidad periodística, si bien estas referencias deben tomarse con la mayor de las prudencias.
• El propio fondo documental del autor o de otros colegas a los que se les solicita si tienen algún documento sobre el caso a tratar.

La combinación de los elementos anteriores, junto con el hilo argumental propio, producen finalmente una obra derivada en la que se expone la tesis buscada o se regulan las relaciones en el caso de un contrato o de una escritura pública.

En definitiva, los materiales con los que contamos son de una diversidad amplísima. Nuestro único problema es saber dónde encontrarlos y tener el conocimiento para saber cuáles son los aplicables. Nuestra técnica de trabajo consiste en responder la quaestio facti realizando una adecuada quaestio iuris.

2.2. La primera liberación del código

Mucho antes de que se hablara de la liberación del código informático, se produjo la primera liberación de un código, en aquél caso jurídico.

En la actualidad, cuando nos preguntan sobre una norma jurídica, estamos acostumbrados a disponer de un texto abierto y consultable en el que podemos encontrar una contestación. El hecho de que hoy en día las normas jurídicas se plasmen por escrito y se mantengan en dicha forma como requisito de su validez es algo que nos parece elemental, pero que no siempre fue así.

Que el Derecho esté plasmado en forma escrita es algo evidente en nuestra era histórica, no podríamos imaginarlo de otra manera. Las razones por las cuales las normas jurídicas abandonaron la tradición oral para formar parte de la tradición escrita pueden ser varias, pero los autores coinciden en afirmar, entre ellas, la búsqueda de una mayor eficacia en la aplicación de las normas, así como una mayor justicia dado el conocimiento general que puede presumirse de las mismas. La escritura de las normas jurídicas no sólo proporciona una mayor posibilidad de eficacia de la ley, sino que proporciona dos derechos fundamentales de los ciudadanos:

1. El conocimiento de la norma, por lo que el ciudadano se encuentra en posición de conocer qué reglas debe cumplir y qué sanciones son las establecidas para el caso de su incumplimiento.

2. La inmutabilidad de la norma. Una norma jurídica sólo puede verse modificada por otra norma con iguales requisitos, entre otros, el de publicidad. De esta manera, se sigue garantizando que el destinatario de la norma pueda tener el conocimiento necesario para cumplirla o no, conociendo las consecuencias de ambas actividades.

La plasmación por escrito de las normas jurídicas es un fenómeno muy antiguo. El Código de Hammurabi constituye el primer texto jurídico del que se tiene conocimiento de que fuera publicado para conocimiento público.4 Por primera vez, un texto busca la publicidad para que el mandato que contiene la ley sea de conocimiento y cumplimiento generales. La ley nace con un propósito práctico, que es el de ser cumplida, esto es, ser eficaz y para garantizar dicha eficacia, conviene que la norma sea conocida públicamente. Es el conocimiento de la ley lo que permite adecuar la conducta a la misma, por lo que el conocimiento generalizado de una norma es la base para lograr su cumplimiento y, por lo tanto, su eficacia. En 1901 se descubrió la piedra sobre la que se inscribió el Código de Hammurabi; ha sido datada aproximadamente sobre el año 1780 a.C. Según palabras de Charles F. Horne: «The code was carved upon a black stone monument, eight feet high, and clearly intended to be reared in public view.» 5

La tradición jurídica del Derecho Romano no fue ajena a este fenómeno de solidificación de la oralidad en la escritura con el fin de hecerla de conocimiento general. La Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.) supuso para Roma el mismo fenómeno de plasmación escrita y publicidad de las normas que el Código de Hammurabi para Mesopotamia. La historiografía coincide en que las XII Tablas se exhibieron para el conocimiento general en el Foro Romano. «Los pontífices eran los encargados de la custodia de los formularios procesales y negociales, lo cual les proporcionaba un poder excepcional, puesto que las fórmulas de los ritos eran secretas y de su conocimiento dependía el éxito en los litigios».6 «El contenido, para la mentalidad de un jurista actual, puede parecer cruel, pero la norma estaba escrita, aunque muy pocos pudieran conocer su contenido directamente puesto que no eran muchos los que sabían leer. Sin embargo, con la ley, los hombres conocían la trascendencia de sus actos. Era dura, pero breve y clara. No sabemos si, a partir de entonces, el sosiego encontró acomodo en el espíritu de los desamparados. Es posible que los hombres no alcanzasen la deseada tranquilidad. Pero sabían que había una ley para todos y ésta era la cuestión más importante. Eran los tiempos en los que los pontífices comenzaban a perder el monopolio de la jurisprudencia, que hasta entonces había sido la clave del poder patricio».7

La discusión sobre la escritura de las normas y su publicidad general continuó durante dos milenios dada la existencia de la consuetudo, la costumbre, de tradición en muchas ocasiones oral cuando no era objeto de recopilación, y la existencia de la ley natural, que no necesitaba promulgación dado que su pretendido conocimiento era consustancial a la naturaleza humana. Esta discusión, finalmente, concluyó con la necesidad de una promulgación pública, para que la ley pudiera ser conocida y se garantizase su eficacia y mejor cumplimiento.8

2.3. La libertad de copia en la actualidad

Solventado el inicial paso desde la tradición oral a la tradición escrita, el período que transcurre desde entonces ha sido testigo de diversas fases en las que podemos señalar alguna característica común como es la actividad de compendio de las normas. Los tratadistas, los compiladores y los codificadores han realizado una actividad común de glosa, repetición y colección de textos normativos, de los que nuestro actual Ordenamiento Jurídico es heredero y del que en la actualidad sobreviven numerosas obras, siendo la más conocida nuestro actual Código civil, cuya fecha de promulgación se remonta al año 1889, y que perdura desde entonces si bien ha sufrido numerosísimas modificaciones.

Después del período en el que se liberó el código dotándolo de publicidad, llegó una segunda fase en que se estableció su libre copia. En la actualidad, la publicidad de las normas tiene una base constitucional, mientras que la legalidad ordinaria, regulada en la Ley de Propiedad Intelectual, reafirma dicha condición mediante la exclusión de las normas de dicho tipo de propiedad, por mucha creación intelectual colectiva que representen. En función de esta exclusión de la propiedad intelectual, el texto de las «disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores»9 puede ser copiado y transformado libremente en la creación de nuestros escritos.

2.3.1. Principios Constitucionales

Dos son los principios constitucionales que inciden sobre la libertad de copia de las normas y que garantizan su máxima difusión. El primero se configura como una necesidad previa para que el segundo pueda llevar a cabo sus fines. Son la publicidad normativa y la seguridad jurídica.

2.3.1.1. La publicidad de las normas

Nuestra Constitución establece la necesidad de que las leyes sean públicas. En su artículo 9, apartado 3 dispone:

La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Asimismo, el artículo 91 de dicha norma dispone:

El Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación.

La publicación se realiza en un boletín especial, el Boletín Oficial del Estado. A esta publicación, se anuda una consecuencia esencial: no cabe que una ley pueda ser válida hasta que sea publicada. Así pues, no caben leyes secretas, el código oculto no tiene validez legal alguna. Además de esta garantía, las cámaras parlamentarias disponen de sus boletines donde se publican los textos sucesivos a medida que se van sucediendo los pasos desde la propuesta de la norma hasta su definitiva aprobación por los órganos encargados de esta función. Las normas emanadas de las Comunidades autónomas o de la administración local con potestad normativa sufren igual o semejante proceso.

2.3.1.2. La seguridad jurídica

La seguridad jurídica ha sido definida por el Tribunal Constitucional como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho,10 esto es, una «suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad».11

La seguridad jurídica sería imposible si las normas fueran secretas o si se restringiese mediante la limitación de copia su posibilidad de ser conocidas públicamente. El imperio de la ley que caracteriza al Estado de Derecho implica que los poderes públicos están sometidos en su actuación a las normas jurídicas. No cabe la existencia de dos tipos de individuos, unos para los que la ley es aplicable y otros que pueden eludir su cumplimiento ya que se vulneraría además el principio de igualdad. Como prius para conocer las consecuencias legales de nuestros actos, la norma que los regula debe estar a la luz pública y obtener la máxima de las divulgaciones posibles. Sería inapropiado para los fines de la divulgación de la norma someterla a condiciones tales como «prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación sin permiso previo del editor».

2.3.2. El artículo 13 de la Ley de Propiedad Intelectual

Para cerrar el circuito de la coherencia, la legislación ordinaria priva de propiedad intelectual a las normas y a las resoluciones judiciales.

Nuestra primera Ley de Propiedad Intelectual, de 10 de enero de 1879, establecía ya en su artículo 28 una restricción de la propiedad intelectual para las normas jurídicas:

Art. 28º. Las leyes, decretos, Reales órdenes, reglamentos y demás disposiciones que emanen de los poderes públicos, pueden insertarse en los periódicos y en otras obras en que por su naturaleza ú objeto convenga citarlos, comentarlos, criticarlos ó copiarlos á la letra, pero nadie podrá publicarlos sueltos ni en colección sin permiso expreso del Gobierno.

En la Ley de Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987 se adoptó la redacción que sigue vigente en la actual Ley de Propiedad Intelectual de 12 de abril de 1996 y que amplía las exclusiones que existían en el texto de 1879:

Artículo 13. Exclusiones. No son objeto de propiedad intelectual las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores.

Comentando esta regulación, autores tan autorizados como Rodrigo Bercovitz explican las razones: «La excepción se basa en el interés público por que tales textos y comunicaciones orales alcancen la máxima difusión posible. El hipotético interés de los funcionarios y demás personas que participan en la elaboración de esas creaciones del lenguaje queda supeditado al bien común de esa máxima difusión, a la que se contribuye permitiendo la libre explotación de aquéllas, sin cortapisa alguna desde el punto de vista del derecho de autor».12 La cita de Bercovitz entendemos debe ser completada con los principios constitucionales sobre publicidad de las normas y la seguridad jurídica tratados anteriormente, pero no por ello deja de ser muy válida: la propiedad intelectual sobre un texto supone una menor difusión del mismo.

En lo que a nosotros nos interesa, los textos tanto de las normas como de las resoluciones judiciales son de uso, copia y transformación libres. El material con el que trabajamos, pues, es un material libre.

3. Uso cotidiano

3.1. La preparación de un escrito

Para la preparación de un escrito sigo habitualmente el canon de realizar un primer esquema que utilizo como vértebras del contenido. Almaceno en local (en el disco duro del ordenador que utilizo) los materiales que necesito, clasificándolos en cuatro directorios que habitualmente son /doctrina, /escritos, /normativa y /resoluciones. Guardo la obra creada en el directorio de escritos, mientras que en los restantes (doctrina, normativa y resoluciones) copio los textos cuya recombinación es necesaria para generar el objeto redactado.

3.2. Las herramientas

En mi caso concreto, debo unir razones de índole práctico a razones filosóficas para no utilizar software privativo. Estos criterios prácticos se resumen en la seguridad que un código abierto permite, ya que un código cerrado, al igual que una ley secreta con respecto al poder, supone aceptar los criterios de arbitrariedad del proveedor de software, con lo que conlleva de fallos del producto que han venido denominandose «virus» aun cuando un virus es la otra cara de la moneda de los errores o defectos de programación. Un código a la luz pública es la mejor garantía de su calidad. Por otra parte, un código sometido a propiedad intelectual cerrada implica dependencia tecnológica que se traduce, como veremos, en la dificultad de tratamiento y acceso de la información dadas las diferentes versiones de un mismo programa incompatibles entre sí.

Como sistema operativo utilizo la distribución Debian GNU/Linux. Mi experiencia con este sistema operativo no puede ser mejor desde que en 1998 instalé un GNU/Linux por primera vez. Desde entonces, nunca he sufrido pérdidas de datos ni virus alguno. Para los no conocedores de este sistema operativo, debo mencionar que no se utilizan antivirus por no ser necesarios y les animo a que lo prueben. Las antiguas dificultades de instalación hoy en día han desaparecido. Se trata de un software de descarga, uso y modificación libres, puesto que se posee el permiso de los autores del código para ello.

Las desventajas que existían antiguamente para no considerar la utilización de software libre y preferir el software privativo consistían únicamente en el uso de bases de datos de legislación y de jurisprudencia en soporte CD, sólo ejecutables en sistemas operativos Windows. Esta desventaja ya no existe desde que las bases de datos se hallan accesibles a través de Internet mediante suscripción a webs que prestan este servicio o incluso mediante acceso libre como pudiera ser el Boletín Oficial del Estado13 o las resoluciones del Tribunal Constitucional.14

Las herramientas necesarias para producir artículos de contenido jurídico son, en esencia, un editor de textos. En mi caso, según el formato del texto, utilizo bien OpenOffice,15 bien Emacs16 y, en este último caso, con el modo psgml17 que es muy útil para escritos en formato Docbook.18

Nada impide, no obstante, que se utilicen programas propietarios. En ese caso y aun a riesgo de desperdiciar horas de trabajo por la temida «blue death»19 también pueden obtenerse resultados satisfactorios, si bien se perderá mucho tiempo en el formateo en pantalla de la presentación del texto. En ese caso, es recomendable para textos largos la utilización de un tratamiento de textos que separe el contenido de la presentación, para centrarse en el contenido del documento y delegar la presentación en hojas de estilo como pudiera ser MiKTex20 o Docbook21.

3.3. Formato de los textos creados

Con respecto al formato en el que se archivan los textos creados, dos son los problemas con los que nos podemos encontrar:

• El primer problema consiste en la incompatibilidad de versiones entre un mismo editor de textos. La fidelidad del usuario a un software privativo determinado no suele verse recompensada por una actitud del fabricante de permitir la compatibilidad entre versiones, antes al contrario. Es interés fundamental del vendedor la creación de clientes cautivos que no puedan prescindir del software. Es bien conocida la desaparición de la aplicación WordPerfect, su sustitución generalizada por la suite Microsoft Office y la incompatibilidad entre versiones de dicho tratamiento de textos. La consecuencia es que numerosos archivos escritos hace años no pueden leerse hoy en día por incompatibilidad del software.

• El segundo de los problemas consiste en la desaparición o degradación del soporte: disquetes dejados al sol, cambios de ordenador, virus, falta de copias de seguridad, etcétera. La causa de unos problemas es achacable al usuario y la de otros al fabricante del programa.

El remedio para evitar los anteriores problemas es simple. Se trata de trabajar en formatos que no generen problemas futuros de compatibilidad y en la realización de copias de seguridad. Para ello, nada mejor que la utilización de formatos en texto plano22 y el uso de un repositorio donde almacenar los archivos, sin perjuicio del archivo local en el disco duro del ordenador de trabajo, o la realización de copias de seguridad cuando menos semanales.

4. Conclusión

Un mundo sin copyleft de origen constitucional cuyo objeto de creación intelectual sean las normas jurídicas y las resoluciones jurisdiccionales no debe ser admisible en un Estado social y democrático de Derecho. Deseamos la misma racionalidad para el código informático utilizado en las relaciones entre las administraciones públicas y el ciudadano que para la ley: su apertura y visibilidad.

Si bien no es el objetivo de este artículo, no está de más recordar las palabras de Lawrence Lessig: «Nature doesn’t determine cyberspace. Code does» [La naturaleza no determina el ciberespacio. El código sí].23

Deseamos que para ello no deban transcurrir dos milenios y que la difuminación del actual «poder patricio» se realice en todos los ámbitos donde la norma jurídica y la norma informática sean la una prolongación de la otra. Es nuestra obligación de ciudadanos reflexionar sobre el pasado y utilizar las herramientas adecuadas para llevar esta transición a su mejor puerto.

Los abogados lo conocemos bien, sin perjuicio de que no exista, hasta la fecha, desarrollo doctrinal de las ideas apuntadas brevemente en este artículo: si no pudiéramos copiar la ley ni las resoluciones, nuestro trabajo sería imposible. Sin copyleft de origen constitucional, no existiría una arquitectura respetuosa con los derechos fundamentales de los ciudadanos.

No parece ser éste el camino seguido por la tendencia normativa actual, de estructura piramidal en cuya cumbre encontramos el Tratado ADPIC,24 en el segundo nivel los convenios de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, en el tercero las Directivas de la Unión Europea y en el último nivel las normas nacionales. El Tratado ADPIC (Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio), Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, firmado en Marrakech, Marruecos, el 15 de abril de 1994 supone el cerrojo bajo el que se pretenden perpetuar los poderes patricios con evidente separación de la realidad del mundo digital en el que vivimos. En este espíritu estamos en la actualidad25 asistiendo a la trasposición a la normativa interna de la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2001 que perpetúa un sistema de monopolio y oligarquía.

El futuro está abierto.

Notas

1. Artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI).
2. Artículo 17 de la LPI.
3. Leemos en la página web de la Editorial Bosch: Desde su origen, Bosch se ha especializado en el campo del Derecho, con especial dedicación a las obras prácticas para profesionales. Nuestra firma es una de los más antiguos y conocidos editores jurídicos españoles. El catálogo de Bosch referencia 600 obras diferentes, y contiene alguna de las obras jurídicas más vendidas del mercado jurídico español, como la Práctica Procesal Civil «Broca-Majada». [Documento en línea]. [Fecha de consulta: 11 de abril de 2006]. http://www.bosch.es/quienes_somos.asp?Seccion=quienes
4. Luis Díez Picazo, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, 3ª edición, Barcelona, Ariel, 1999, p. 98.
5. «El Código estaba tallado en un monumento de piedra negra de ocho pies de altura y con una clara finalidad de alzarse a la vista pública». Charles F. Horne, Ph.D. (1915) «The Code of Hammurabi: Introduction» [Documento en línea]. [Fecha de consulta: 11 de abril de 2006]. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/medieval/hammint.htm
6. César Rascón García y José María García González, Ley de las XII Tablas, Madrid, 2003, Madrid, pp. xxi-xxii.
7. Ibídem, p. xxiv.
8. Liborio Hierro, La eficadia de las normas jurídicas, Barcelona, Ariel, 2003, p. 63.
9. Artículo 13 de la LPI.
10. Sentencia del Tribunal Constitucional número 37/91, de 14 de febrero.
11. Sentencias del Tribunal Constitucional números 27/81, de 20 de julio, y 99/87, de 11 de junio.
12. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Coor.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Madrid, Tecnos, 1989, p. 262.
13. http://www.boe.es/
14. http://www.tribunalconstitucional.es/
15. http://www.openoffice.org/
16. http://www.gnu.org/software/emacs/
17. http://sourceforge.net/projects/psgml/
18. http://www.docbook.org/
19. El célebre «pantallazo azul» o «cuelgue» de Windows.
20. http://www.miktex.org/
21. http://www.docbook.org/
22. Véase «Character Mnemonics & Character Sets»: http://www.ietf.org/rfc/rfc1345.txt
23. Lawrence Lessig, Code and other laws of cyberspace,Nueva York, Basic Books, 1999, p. 109 [ed. cast.: El código y otras leyes del ciberespacio, Madrid, Taurus, 2001].
24. http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/27-trips_03_s.htm
25. Este artículo se ha escrito en la primavera del año 2006.

El artículo pertenece a Bartolomé Clavero

• Miembro del Foro Permanente Para las Cuestiones Indigenas de Naciones Unidas.
• Catedrático de la Universidad de Sevilla.

Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, artículo 2 (y Estatuto de la Corte Penal Internacional, art. 6): “En la presente Convención (A los efectos del presente Estatuto), se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: (…) c. Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial”. ¿Qué interpretación hace falta para concluir que el Gobierno de la República del Perú no es exactamente que haya cometido genocidio con la masacre del 5 de junio de 2009, sino que lo viene cometiendo desde antes con su política empecinada contra los pueblos indígenas de la zona amazónica? ¿Cómo es entonces, si la conclusión resulta tan clara a la luz del derecho penal internacional, que ninguno de los mecanismos internacionales de prevención del genocidio haya dado antes del cinco de junio la voz de alarma sobre la comisión de genocidio y todavía hoy, tras dicho día, no se produzca la imputación?

En materia de genocidio, el derecho peruano se conforma al derecho internacional. El Código Penal del Perú recoge la tipificación internacional del delito de genocidio, con lo que puede sustanciarse las correspondientes acusaciones ante la justicia peruana. Perú tiene ratificados tanto la Convención sobre el Genocidio como el Estatuto de la Corte Penal Internacional, el cual por su parte dispone que la fiscalía “podrá iniciar de oficio una investigación sobre la base de información acerca de un crimen de la competencia de la Corte” (art. 15.1), información que puede llegar por cualquier vía, incluso, por supuesto, la de los media o la de internet, en cuyo caso el podrá cabe que se convierta en deberá. Hay otras posibilidades normalmente más improbables de que un caso llegue ante la jurisdicción penal internacional, como que un Estado parte presente formalmente la acusación contra otro. Conviene entonces recordar que, por ejemplo, Bolivia también tiene ratificado el Estatuto de la Corte y que su Constitución marca como objetivo de la política internacional “el respeto a los derechos de los pueblos indígenas originarios campesinos” (art. 255.II.4). Hay aquí también un puede que cabe entender como debe.

Si se acusa de genocidio a particulares, la Corte Penal Internacional es la jurisdicción internacional competente. Si la acusación se dirige contra un Estado, lo es en cambio la Corte Internacional de Justicia. En ésta no hay una fiscalía que pueda actuar de oficio, pero procede igualmente la acusación entre Estados (arts. 8 y 9 de la Convención sobre el Genocidio frente a su art. 6). Y nada impide que se pueda acusar a personas ante la Corte Penal Internacional y al Estado ante la Corte Internacional de Justicia por un mismo caso de genocidio, como por ejemplo el peruano. Con tantas posibilidades, ¿cómo es que existe una reluctancia tan generalizada a activar alguno o todos estos mecanismos ante casos tan graves como son todos los de genocidio?

Precisamente por efecto de la gravedad, aunque parezca y sea paradójico. El mismo agravamiento extremo del delito de genocidio como crimen de lesa humanidad ha conducido a inoperativizarlo prácticamente. El único caso de genocidio de Estado que se ha residenciado ante la Corte Internacional de Justicia, el caso yugoslavo, fue sometido a tales exigencias de prueba de la intención genocida que, contra toda evidencia, no se condenó a Serbia-Montenegro por el genocidio cometido contra Bosnia-Herzegovina. Contra la letra de la Convención, se partió de una concepción estrechísima del genocidio como crimen de sangre, sin la debida atención a las políticas genocidas no sangrientas previas, que condujo a la exigencia de prueba prácticamente imposible de la determinación asesina por parte de órganos estatales supremos. Así judicialmente se neutraliza la tipificación internacional del delito de genocidio de Estado.

La idea estrecha de genocidio no sólo es judicial, sino también popular. Pese a los términos más amplios de la Convención sobre el genocidio, la idea que popularmente se ha impuesto sobre el mismo es la de sistemática matanza masiva y punto. Para casos menos o nada sangrientos, se habla de masacre y de etnocidio respectivamente, lo que es poco operativo pues ni la una ni el otro constituyen supuestos tipificados como delitos por el derecho internacional. Para las políticas genocidas no sangrientas, también se habla de genocidio cultural, con lo cual, como tampoco está contemplado en cuanto tal por el derecho penal internacional, es el adjetivo el que puede neutralizar al sustantivo. Hubo un intento, que no prosperó, de considerar el “etnocidio o genocidio cultural” por la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. En fin, el genocidio es genocidio, sea sangriento, poco o mucho, o no sangriento. La colación y difusión de otros términos no sólo confunde, sino que también dificulta la prevención e impide la sanción.

A todo esto se suma que en la comunidad internacional se entiende como una ofensa la misma imputación de genocidio por muchas evidencias que se tengan. Se teme la reacción de los Estados imputados frente a la mera sospecha. La hostilidad frente a las imputaciones es por supuesto un arma de defensa de los Estados genocidas. Imaginemos la reacción del Gobierno peruano si el boliviano formalizase una acusación ante la Corte Internacional de Justicia. Funciona así un chantaje que contribuye a la inactivación de los instrumentos sobre genocidio. Es el escenario que ha llevado a que el mandato del Asesor Especial del Secretario General de Naciones Unidas para la Prevención del Genocidio no le permita calificar ningún hecho como tal y que, en el desempeño de su función, acciones que por sí, según la Convención sobre el Genocidio, ya pueden calificarse de genocidas, como las que se están produciendo en el Perú, sean tomadas tan sólo como signos de alarma de la posibilidad de que pueda cometerse eventualmente un genocidio.

¿De qué nos sirve una Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, no sólo para su prevención, sino también para su sanción; una Corte Internacional de Justicia; una Corte Penal Internacional, y Códigos Penales de Estado si la forma y el grado como tipifican el genocidio entraña que la imputación y el castigo se hagan poco menos que imposibles? Naturalmente que la solución de la paradoja no reside en la penalización más leve o en la discriminalización del genocidio, sino en el cumplimiento de las previsiones de las normas penales tanto internacionales como nacionales. En otro caso, lo que tenemos, lo que fomentamos, es la simple impunidad con la coartada de las mismas normas inoperantes. ¿Va a ocurrir esto ahora en el Perú?

Enlace | Artículo Original

Enlace | Web de Bartolomé Clavero

“Condenamos la represión sangrienta que ha ocurrido en el vecino país por no atender el pedido de los indígenas. Por eso demandamos a los culpables asuman su responsabilidad, a pesar que la vida humana no se recupera ni con plata ni con nada”, señaló la ministra indígena en Palacio Quemado de La Paz.

La autoridad boliviana pidió al gobierno del presidente Alan García atender las demandas de los indígenas y reiteró que “no hay justificación para que haya tantos muertos y matanza” .

El grupo político quiere defender la privacidad de los internautas, así como la legalización para compartir archivos en Internet.

Su resultado fue aún mejor de lo que auguraban las últimas encuestas, que lo situaban en torno al seis por ciento y, según un estudio de la cadena pública sueca de televisión SVT, fue la fuerza más votada entre el electorado más joven.

En tanto, el Partido Socialdemócrata logró el triunfo con el 24,7 por ciento de los votos.

Los cuerpos serán identificados en la ciudad brasileña de Recife.

El teniente coronel Henry Wilson Munhoz, de la Fuerza Aérea de Brasil, explicó en rueda de prensa que la marina de su país rescató nueve de los cuerpos, mientras que los otros ocho fueron hallados por la fragata francesa “Ventôse”.

Los dos primeros cuerpos habían sido hallados este sábado por socorristas brasileños.

Además, el portavoz indicó que se recogieron “docenas de componentes de la estructura” del Airbus, algunos de ellos con el logotipo de Air France.

Una semana atrás, el avión Airbus A330 despegó del aeropuerto de Río de Janeiro rumbo a París con 228 personas abordo, y a la cuatro horas de vuelo desapareció en el Océano Atlántico.

Munhoz explicó que, de los nueve cuerpos recuperados por la Marina de Brasil, “cuatro son del sexo femenino, otros cuatro del sexo masculino y en el caso del restante no ha sido posible identificar el sexo”.

Cinco de los cadáveres rescatados por la marina brasileña fueron embarcados en la fragata “Constitución”, para luego ser recogidos por un helicóptero que los trasladará al archipiélago de Fernando de Noronha y de ahí a la ciudad de Recife, donde se procederá a la tarea de identificación.

Munhoz informó que los otros cadáveres serán trasladados con posterioridad debido a las dificultades de la operación, que se desarrolla a unos 1.200 kilómetros de las costas de Brasil.

Las causas del siniestro aún se desconocen y las cajas negras siguen sin ser encontradas.

Un submarino nuclear francés y una nave transportando otros dos -con capacidad para operar en las profundidades del océano- están en camino al área para ayudar en la recuperación de las cajas negras, indica el corresponsal de la BBC en Sao Paulo Gary Duffy.

Descargar en Formato PDF

Introducción:

El estado esta encargado de orientar el desarrollo del país, y promocionar áreas de empleo, también estimula la creación de riqueza y garantiza la libertada de trabajo y por supuesto la libertada de empresa , es así el caso del trabajo minero que abarca todas aquellas actividades relacionadas con el cateo, la prospección, y la explotación de los depósitos minerales existentes en el suelo y subsuelo, las labores que prestan servicios auxiliares tales como ventilación, desagüe, izaje o extracción de minerales distintos, así como su posterior beneficio, trasporte y comercio que pueden ser concebidos por el estado. Por tanto se puede deducir que la actividad minera constituye una base de ingreso para muchas empresas nacionales e internacionales, asimismo, también es fuente de trabajo, ya que el tema de la pobreza y los bajos ingresos de la población, viene siendo un impulso para que estos, ingresen a trabajar a las minas.

Entonces debido a la desigualdad inherente en la relación laboral entre el empleador minero y trabajador, es que existen los principios laborales que protegen al trabajador, con el objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes (trabajador) y además que se encuentren reconocido sus derechos dentro del marco constitucional. Por consiguiente en el presente trabajo se realizar una analisis de la constitucionalidad de la jornada acumulativa en el trabajo minero, desde las sentencias Nº 1396-2001-AA y la Nº 4635-2004-AA/TC.

Planteamiento del Problema:

Dentro del marco constitucional peruano existe una doble obligación del estado: por un lado el fomentar la creación de la riqueza, a través de la libertad empresarial y, por el otro el de garantizar los derechos constitucionales  de los trabajadores.

La búsqueda de un equilibrio entre ambos derechos es constante, prueba de ello es la resolución emitida por el tribunal constitucional, referido a la protección del derecho constitucional a la jornada de trabajo, a la salud y al descanso de los trabajadores mineros. La sentencia del expediente nº 1396-2001-AA establece que la jornada de trabajo de 4×2 y 4×3 señalan que tiene sustento constitucional y legal, por lo que no infringe derecho alguno, por tanto la emplazada esta en la facultad de modificar el numero de horas, siempre que no supere el limite que establece el articulo 25 de la constitución,  y por otra parte la sentencia del expediente nº 4635- 2004-TC, refiriéndose al mismo caso declara que los artículos 209, 210, 211 y 212 del Decreto Supremo Nº 003-94-EM son incompatibles con la constitución, entonces podemos observar que en un mismo caso el tribunal constitucional se pronuncia de manera muy distinta , reflejando  por una parte la inconstitucionalidad de las normas y sobre todo una contradicción al confirmar que con una jornada acumulativa si se vulnera el derecho a la salud, integridad y la calidad de vida.

Por consiguiente en el presente trabajo realizare una analisis crítico a las sentencias del tribunal constitucional  que definen las razones fácticas e interpretativas en la jornada acumulativa o atípica.

Problema:

¿La jornada acumulativa o atípica en el caso de los trabajadores mineros, atenta contra los derechos constitucionales a la jornada de trabajo y el descanso?

Justificación e Importancia:

La importancia de este estudio radica en  conocer la jornada acumulativa que desempeña todo sector minero desde un ámbito constitucional, asimismo analizas las sentencias del tribunal constitucional verificando las razones interpretativas en esta casuística.

Con respecto a esto, referencias claras, pero tal vez insuficientes, son el Expediente Nº 1396-2001-AA y el Expediente Nº 4635-2004-AA/TC, que nos otorga un panorama general de la jornada acumulativa de trabajo y las condiciones en que se encuentran los trabajadores mineros.

Así también, se busca poder conocer la fuerza vinculante de los convenios colectivos en este sector, como también aquella compensación que debe existir entre las horas de trabajo y descanso correspondientes.

Objetivos de la  Investigación:

General:

Analizar los fundamentos fácticos y jurídicos del tribunal constitucional de la sentencias.

Específico:

?   Determinar si el establecimiento de una jornada acumulativa vulnera normas internacionales (convenio OIT).

?   Analizar si en el caso concreto la empresa Southern Peru Copper corporation, afecta o no el derecho a la jornada de trabajo y descanso.

Capitulo I: Nociones Generales

La jornada de trabajo es un derecho y una obligación del trabajador, en la mediada que este debe poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, pero solamente por determinado lapso. Esta limitación temporal de la prestación del servicio es la que constituye el derecho del trabajador y crea la obligación del Estado de establecer jornadas máximas, de tal manera que el exceso de trabajo no atente contra la salud física y mental de quien lo realiza, dentro de limites de razonabilidad, dado que la regulación de la jornada máxima de trabajo no solo es la protección de la salud y seguridad de los trabajadores, es también el uso eficiente de la fuerza de trabajo dentro de la unidad productiva , otorgando un beneficio generalizado dentro de la sociedad.

De este modo se aprecia que la fijación de la jornada de trabajo o tiempo de trabajo constituye uno de los aspectos más importantes del vínculo jurídico laboral, por cuanto constituye el periodo en el cual el trabajador se obliga a poner su actividad laboral a disposición del empleador.

1.1 La jornada de trabajo y el descanso:

La jornada de trabajo aunque no constituye un elemento esencial del contrato de trabajo , si constituye un elemento típico de este, por lo tanto puede entenderse como el tiempo, ya sea diario, semanal, mensual y, en algunos casos , anual que debe destinar el trabajador a favor del empleador, en el marco de una relación laboral. En otras palabras, la jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador queda a disposición del empleador para brindar su prestación de servicios.

Su origen se entiende como el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios de conformidad a lo pactado en el contrato de trabajo. En este caso, se presume que la jornada se invierte en un trabajo efectivo y real, en tal sentido la jornada es una aproximación para medir la prestación que el trabajador debe; asimismo también se considera jornada de trabajo el tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor por causas que no le sea imputable.[1]

En el Perú, la jornada de trabajo diaria o promedio debe ser, como mínimo de cuatro horas para que el contrato de trabajo sea considerado como típico. Además esta supeditados al cumplimiento de la compensación por tiempo de servicio y la estabilidad laboral, que es lo que todo trabajador busca.

Por otra parte al hablar del  horario de trabajo nos estamos refiriendo a la determinación de los momentos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo, y se  sitúa con exactitud dentro de cada día  la prestación que es debida. [2]

a) Análisis de la norma peruana:

La jornada de trabajo y de descanso se encuentra tipificada en la constitución en el articulo 25 que refiere: “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo………….Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o convenio”

La constitución nos habla de la jornada ordinaria de trabajo que es de 8 horas diarias y 48 semanales como máximo para resaltar que se trata de un límite para proteger la salud de los trabajadores. Asimismo hace referencia a una simplificación que se da a las 8 horas diarias hasta  48 horas semanales, las cuales pueden ser distribuidas, según las partes lo establezcan en función de la naturaleza de las operaciones de la empresa.

El derecho a las vacaciones o descanso anual remunerados tiene reconocimiento en las normas internacionales sobre Derechos Humanos y en nuestra constitución; por tanto estamos ante un derecho fundamental que busca otorgar un descanso remunerado al trabajador para que pueda tener un tiempo libre de recreación, recuperación de fuerzas para continuar laborando y descanso en general del trabajo ordinario, o simplemente existe una desconexión del trabajo.

El derecho al descanso semanal y anual remunerado, y su ejercicio se encuentra regulado por las normas legales y convencionales. A nivel legislativo, los descansos remunerados de los trabajadores están regulados por el Decreto Legislativo Nº 713, Ley de Descansos Remunerados, y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 012_92_TR.

El descanso semanal obligatorio es como mínimo de veinticuatro horas consecutivas en cada semana. Generalmente es otorgado en día domingo pero puede pactarse cualquier otro día de la semana. Mediante los descansos remunerados se pretende que los trabajadores puedan recuperar las energías desgastadas durante la semana laborada o el reconocimiento a determinados días en función a las festividades o acontecimientos por feriados.

No gozaran de descanso semanal obligatorio:

?   Los miembros de una misma familia que realizan trabajo familiar o en talleres de familia, sin colaboración de personas extrañas al núcleo familiar.

?   Los trabajadores de dirección y los que realizan labores exclusivamente de inspección.

?   Los trabajadores que laboran sin fiscalización superior inmediata.

?   Los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de la tarifa por los servicios que brinda el empleador.

La remuneración por el día de descanso semanal obligatorio será equivalente al de una jornada ordinaria y se abonara en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados, inclusive en los regimenes acumulativas o atípicos. En el caso de los días de inasistencia se produce de la siguiente manera; para las personas que perciben una remuneración semanal, si faltaron al trabajo un día y su jornada es de lunes a sábado, perderán la remuneración de ese día, lo cual va a incidir en el jornal de descanso semanal. Y en el supuesto de las personas que perciben una remuneración mensual, si estas no trabajan un día, perderán el valor a la treintava parte de la remuneración por descanso semanal obligatoria. La remuneración por día feriado es igual a la del descanso semanal obligatorio. La forma de calculo en caso de inasistencia o trabajo sin descanso sustitutoria es el mismo, salvo para el supuesto del 1º de Mayo (Día del Trabajo) en el que, por norma expresa, se percibirá la remuneración sin condición alguna. Finalmente, se establece que si una persona labora el día de descanso remunerado sin que exista sustitución por otro día, se deberá abonar, además la remuneración por el día laborado, una sobretasa del 100%.

El texto único ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. Decreto Supremo Nº 007-2002-TR y su Reglamento Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, refiere en su artículo 1 que “La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales como máximo.

Se puede establecer por ley, convenio o decisión unilateral del empleador una jornada menor a las máximas ordinarias”

En el primer párrafo de este artículo se indica una igualdad de trabajo para los varones y mujeres, además se aprecia una tendencia a confundir la jornada máxima con la ordinaria, igual que la constitución, así se indica que la jornada ordinaria máxima es de 48 horas semanales u 8 horas diarias; pero en realidad estamos ante la jornada máxima legal, pues la jornada ordinaria debiera ser aquella que se fija en cada establecimiento por el empleador.

Con relación a la fuente de la jornada de trabajo, podemos indicar que son las normas legales (constitución, ley y reglamento) las que prevén los máximos legales. Los convenios colectivos pueden fijar la jornada de trabajo y de este modo se impide la modificación de condiciones de trabajo en forma unilateral por el empleador, a pesar de la facultad legal que se le confiere. En decir, que los actos unilaterales en las normas peruanas dotan al empleador de una facultad para introducir modificaciones que solamente pueden ser cuestionadas si existe un convenio colectivo de trabajo que se oponga a la decisión unilateral, si no existe una causa objetiva que justifique la modificación.

Facultades del empleador:

Ø  Determinación de la jornada de trabajo y horario de trabajo, siendo estas jornadas típicas o atípicas.

Ø  Puede reducir o ampliar la jornada de trabajo, siempre que no se exceda la jornada máxima legal de 8 horas diarias o 48 horas semanales. En el primer caso, la reducción no podría afectar la remuneración del trabajador (articulo 3 reglamento) y en el segundo, la ampliación se podría realizar siempre y cuando no se superen los máximos legales y no exista un convenio colectivo de trabajo que lo impida (articulo 3 de la ley y articulo 8 del reglamento). La ampliación de la jornada, de acuerdo a ley conlleva a un aumento de la remuneración.

Ø  Se introduzca modificaciones al horario de trabajo. En este caso la exigencia para la validez de la medida se contrae en la razonabilidad y las necesidades operativas del centro de trabajo.

El horario de trabajo comprende desde el ingreso hasta la salida del trabajador del puesto o centro de trabajo, de tal modo en el articulo 6 de esta ley se estipula el permiso para que el empleador establezca horarios de trabajo flexibles así como las modificaciones que se ajusten a las necesidades del centro de trabajo.

De otro lado se establece el horario nocturno entre las 10:00 p.m. y 6:00 a.m. En estos casos, el trabajador tendrá derecho a una remuneración mínimo nocturno, equivalente a 35% de la remuneración mínimo vital, ya sea esta semanal, quincenal o mensual.

Sobre el refrigerio se indica que cuando el horario es corrido, el trabajador tendrá derecho a 45 minutos como mínimo. No se incluirá ni en la jornada ni en el horario de trabajo, salvo pacto en contrario. [3]

b) Análisis de la norma  internacional:

El convenio nº 1 de la organización del trabajo en su  articulo 2 refiere que en todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que solo estén empleados los miembros de una familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana; pero existe excepciones en la cual se observa un cambio por ejemplo: en virtud de una ley ,  de la costumbre o de convenio la duración del trabajo de uno o varios días de la semana será inferior a ocho horas, ya que una disposición de la autoridad competente , o  un convenio, podrá autorizar que sobrepase el limite de ocho horas en los restantes días  de la semana, pero este exceso del tiempo nunca podrá ser mayor de una hora diaria. Asimismo en los trabajos efectuados en equipo la duración del trabajo, cambia, es decir podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas, o un periodo mas corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana.

El límite de horas de trabajo podrá sobrepasar, también en caso de accidente o grave peligro de accidente, cuando se debe efectuar trabajos urgentes en las maquinas o en las instalaciones o en caso de fuerza mayor, pero solamente en lo indispensable para evitara una grave perturbación en el funcionamiento normal de la empresa.

1.2 La jornada acumulativa o atípica:

La constitución en materia de jornada de trabajo, introduce una sustancial modificación a la tradicional jornada de ocho horas, permitiendo que el empleador pueda programar las  actividades de forma acumulativa mediante una jornada atípica, respondiendo así a las necesidades operativas que requieren una labor intensiva pero que se compensen con periodos de descanso mas amplios. En  utilizado en las labores que se desarrollan en campamentos mineros, en centrales hidroeléctricas apartadas de centros urbanos, y otras de similar naturaleza. En estas especiales actividades se requiere una específica regulación de la prestación de los servicios, permitiéndose la posibilidad de acumular días de trabajo que excedan la jornada de ocho horas diarias, pero que en promedio semanal no excedan el tope constitucional. [4]

En la normativa legal del  texto único ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. Decreto Supremo Nº 007-2002-TR y su Reglamento Decreto Supremo Nº 008-2002-TR describe dentro de las facultades del empleador que la Determinación de la jornada y horario de trabajo, pueden ser jornada típica o atípica.

La jornada atípica importa la configuración de jornada y horario de trabajo especiales, donde la característica central es la acumulación y compensación posterior de horas de trabajo.

El ordenamiento permite establecer jornadas compensatorias, acumulativas o atípicas que importan una falta de uniformidad en la cantidad de horas diarias laboradas, en la medida que la razonabilidad o las necesidades de la empresa lo ameriten y que ciertamente se respeten los parámetros máximos establecidos. Por consiguiente los regimenes acumulativos se refieren a la acumulación de los días de descanso semanal para hacerlos efectivos con posterioridad. Un ejemplo de ello seria el caso de campamentos mineros como ya lo mencione, en donde no habría razón de otorgar descansos cuando estos se encuentran en medio de la sierra (una modalidad utilizada son las llamadas jornadas de trabajo 14 por 7, en las cuales se labora por 14 días ininterrumpidos cada uno de ellos 10 horas, y se descansan 7 días que compensan las horas adicionales presentadas en los 14 días iniciales), por eso para el trabajo minero han existido tradicionalmente normas específicas ocupadas sobre todo de introducir limitaciones a la jornada de trabajo y de proporcionar reglas estrictas de seguridad e higiene, ya que existe penosidad y peligrosidad en la realización de este tipo de trabajo. Por tanto si en un centro de trabajo se puede implementar un sistema de trabajo que comprenda una labor de 12 días continuos de trabajo, con una jornada diaria de 12 horas, a los que seguirían 9 días de descanso ininterrumpido, se observa que se estaría  organizando el trabajo en ciclos de tres semanas en las cuales se respetaría el mandato constitucional al mantenerse el promedio de 48 horas.

Ciertamente entonces empleador también puede establecer jornadas compensatorias de trabajo, de tal suerte que existe un trabajo suplementaria un día y otro el mismo sea compensado.

Por otra parte se puede establecer, para el descanso semanal y por feriado, regimenes alternativos o acumulativos de jornada de trabajo y descanso con observancia de la debida proporción y con criterio de razonabilidad.[5]

Capitulo II: Análisis jurídico de la sentencia del tribunal     constitucional nº 4635- 2004-AA/TC

El secretarios General y de Defensa del Sindicato de Trabajadores de toquepala interponen  demanda de amparo contra la Empresa Southern Perú Copper Corporation, solicitando que se dejen sin efecto las jornadas obligatorias de doce horas diarias de trabajo durante cuatro días seguidos por tres de descanso impuestas por la empresa en diferentes sectores. Se manifiestan que desde el 10 de abril de 2000, la emplazada implantó jornadas obligatorias de doce horas diarias en sistemas de 4 x 2 y 4 x 3; que, sin embargo, mediante la cláusula  22.º de la Convención Colectiva ,celebrada por el recurrente y la demandada, se acordó que la jornada de trabajo ordinaria sería de ocho horas diarias, incluyéndose treinta minutos de refrigerio; no obstante lo cual, hasta la fecha, no se ha respetado la jornada de trabajo ordinaria establecida convencionalmente. Consideran que estos hechos violan el derecho a la dignidad de la persona y de los trabajadores, a la igualdad ante la ley, al carácter irrenunciable de los derechos laborales y a la fuerza vinculante de la convención colectiva. Además se reconoce que una jornada atípica configura horarios inadecuados, una jornada laboral demasiada larga, las horas extraordinarias y la falta de capacitación son causas de fatiga y de muchos errores humanos y que también, que uno de los factores más negativos es el deterioro de la salud de los trabajadores.

Razones fácticas:

Ñ  El Sindicato cuestiona la aplicación del sistema acumulativo de las horas de trabajo que obliga a los obreros mineros de Toquepala a trabajar doce horas diarias durante cuatro días seguidos por tres días de descanso, ya que considera que la imposición del sistema acumulativo constituye una violación a los derechos reconocidos en la Constitución como a la  dignidad de la persona ,a la igualdad ,al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución ,y a la fuerza vinculante de la convención colectiva.

Ñ  Para resolver el presente caso el Tribunal Constitucional procederá a considerar el contexto en el que se desarrolla la actividad de los trabajadores mineros. En primer lugar se debe conocer que la minería es considerada como una actividad de alto riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores, por lo tanto su calificación será consecuencia de los procesos tecnológicos que se utilizan, como por las características geográficas y el medio ambiente en el que se ubican los emplazamientos de los yacimientos, los modos operativos en que se planifica y ejecuta del trabajo, o aún por otros factores biológicos y psicosociales, entonces por unas u otras razones, la vida, la seguridad y la salud de los mineros requieren de medidas especiales destinadas a protegerlos.

Ñ  El trabajo en soledad permite que el trabajador adquiera comportamientos ansiosos y depresivos en diferentes grados, que en algunos casos son enfrentados con la ingesta excesiva de alcohol.

Ñ   La alimentación en la mayoría de trabajadores mineros es, por muchas causas, deficiente y con relación a los riesgos de salud ,se han reconocido alrededor de 30 enfermedades profesionales, entre las que destacan: neumoconiosis, causada por polvos minerales esclerógenos y sílico tuberculosis; enfermedades causadas por el belirio, fósforo, manganeso, cromo, arsénico, mercurio, plomo, sulfuro de carbono, benceno, cadmio, sustancias asfixiantes ; bronconeumopatías debidas al polvo de metales duros; asma profesional causada por agentes sensibilizantes o irritantes; hipoacusia causada por el ruido constante; enfermedades causadas por las vibraciones (afecciones de los músculos, tendones, huesos, articulaciones, vasos sanguíneos periféricos o nervios periféricos) y neoplasia pulmonar. Los trabajadores mineros, también, están expuestos a riesgos físicos como el ruido, vibraciones, humedad extrema, radiaciones, así como a riesgos biológicos y químicos, entre otros. Asimismo, se destaca también las dificultades y los transtornos fisiológicos que comporta el trabajo físico en altura.

Razones jurídicas:

Ñ  La Empresa Southern Perú Copper Corporation alega que las normas laborales vigentes, así como los artículos 209.º y 212.º inciso a) del Decreto Supremo N.º 003-94-EM (Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería) permiten instaurar esta modalidad de trabajo. Asimismo, que la cláusula 2.c) de la Convención Colectiva 2001-2007, celebrada por el Sindicato y la empresa, faculta a éste última para que, con el objeto de incrementar la productividad, en casos debidamente justificados o de emergencia, pueda establecer o modificar el número de horas, turnos, horarios o sistemas de trabajo de acuerdo a sus necesidades.

Ñ  El artículo 25.º de la Constitución Política del Perú prescribe expresamente, que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo, y que en, caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Asimismo la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, disponen que el contenido y alcances de los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpreten de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre la misma materia ratificados por el Perú. Por tanto a fin de configurar adecuadamente el derecho reconocido en el artículo 25º de la Constitución, debe tener presente que: El artículo 2º del Convenio Nº 1 OIT, por el que se limitan a ocho horas diarias las horas de trabajo en las empresas industriales a demás establece que la duración del trabajo personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana. El mismo Convenio, en su artículo 4º, establece que podrá sobrepasarse el límite de horas de trabajo, en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razón de la naturaleza misma de trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana. El artículo 24º de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene el derecho a una limitación razonable de la duración del trabajo.  El artículo 7º, literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren, en especial, la limitación razonable de las horas de trabajo. El artículo 7º, literal g) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, establece que los Estados garantizarán la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales, y que las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos.

Ñ    Por otro lado para la configuración del derecho a la jornada laboral de ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se entiende que las jornadas de trabajo de ocho horas diarias  y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración. Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o   nocturnos. El  Tribunal Constitucional no puede dejar de destacar que las citadas disposiciones de los Tratados de Derechos Humanos, que deben ser aplicadas obligatoriamente para interpretar los derechos y libertades que la Constitución reconoce, se refieren al concepto de limitación razonable de las horas de trabajo. Es decir, si bien nuestra Constitución impone un máximo para la jornada de trabajo (diaria y semanal), tampoco no obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se establezca dicho máximo (8 horas diarias y 48 semanales).

Ñ  El artículo 25º de la Constitución establece que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensación se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artículo 2º, inciso 22º de la Constitución, dispone que toda persona tiene derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso, asimismo el artículo 24º de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 7º literal h) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos refiere que toda persona tiene el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.  El artículo 7º literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial el disfrute del tiempo libre.  Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es válido por ello concluir, también, en que las jornadas atípicas deberán ser razonables y proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible.

Ñ   El inciso 2º del artículo 28° de la Constitución señala que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que la fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado obliga: A las personas celebrantes de la convención colectiva, las personas representadas en la suscripción de la convención colectiva y las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración de la     convención colectiva.

Comentario adicional:

En lo que respeta a lo alegado tanto en las razones fácticas y jurídicas considero en un principio la existencia de la  vulneración de los derechos a una jornada laboral ordinaria de ocho horas, a una jornada razonable y al disfrute del tiempo libre y del descanso, por que se aplico en el Departamento de operaciones, secciones de operaciones 1, 2 y 3, un sistema especial de trabajo consistente en 4 días de trabajo, en dos turnos: diurno, de 7:30 a 19:30 horas, y nocturno, de 19:30 horas a 7:30 horas, con refrigerio de 30 minutos y descansos por secciones de tres días a la semana. Por tanto conforme al parámetro constitucional descrito, la jornada laboral de 8 horas diarias y 48 horas semanales es tenida como máxima. Por ello , que debe limitarse razonablemente la jornada laboral diaria a fin de que sea compatible con el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, situación que se ve seriamente restringida durante los cuatro días en que el trabajador minero debe laborar durante 12 horas seguidas. En ese sentido, dado que los trabajadores mineros desarrollan trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos, deberán tener una  jornada laboral de duración menor a las doce horas, lo cual no se respeta, ya que la jornada de trabajo realiza se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza física, esto es, doce horas durante 4 días seguidos y en algunos casos hasta 5 días, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo físico a más de 3,500 m.s.n.m., de alimentación deficiente y mayor exposición a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida. Esto se observa claramente en la realidad alimentaría de los trabajadores mineros descrita en el Informe de la OIT se confirma de acuerdo a la cláusula 22 del Convenio Colectivo 2001 a 2007, establece “un refrigerio de 30 minutos”, mientras que la cláusula 25 del mismo convenio, referida a la alimentación por las 4 horas adicionales para completar las doce horas diarias de trabajo, les otorga “una gaseosa de ½ litro, dos paquetes de galleta, una lata de filete de atún, una lata de salchicha en conserva de 450 gr. o un pago sustitutorio de S/. 8.44 por cada ración, a elección del trabajador”. De tal manera se evidente que los componentes de la ración otorgada a los trabajadores no constituyen una alimentación balanceada con alto contenido de nutrientes y en las cantidades adecuadas indispensables y acordes con el desgaste físico de 12 horas de trabajo continuo.

En relación a la  convención colectivo no es sostenible el argumento de la cláusula 2 c), ya que el establecimiento o modificación del número de horas, turnos, horarios o sistemas de trabajo  se realiza en casos debidamente justificados o de emergencia de acuerdo a necesidades, pero tales cambios son excepcionales y temporales y no pueden sobrepasar el máximo ordinario de ocho horas diarias para los trabajadores mineros. Es así que esa variaciones no pueden convertirse en la regla del trabajo minero, como ocurre en el presente caso, en que un sistema excepcional se ha convertido en la regla durante más de cinco años, imponiendo a los trabajadores mineros jornadas de 12 horas diarias que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al descanso diario, vulnerando de esta manera el carácter irrenunciable de los derechos. Asimismo, los artículos 209º, 210º, 211.º y 212.º del Decreto Supremo N.º 003-94-EM (Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería), que permiten instaurar la modalidad de trabajo acumulativo y fijan obligatoriamente como mínimo 4 días para este tipo de jornada laboral, también resultan incompatibles con el parámetro constitucional descrito en la presente sentencia.

En definitiva un sistema atípico o acumulativo de trabajo como el implementado no es compatible con el parámetro constitucional descrito, puesto que afecta la dignidad de las personas, y además constituye, en el mediano plazo, una acelerada disminución de la esperanza de vida y una amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mineros y  tampoco es compatible con el derecho a la protección del medio familiar.

III. CONCLUSIONES:

@ El trabajo minero se desarrolla hoy en día con condiciones de riesgo para la salud y la seguridad, ya que describen esfuerzo físico mayor (entre las que destacan laborar en altura), horario de trabajo diario por encima del máximo ordinario (8 horas), que requiere también más trabajo físico e impide un descanso diario adecuado, junto a una dieta alimenticia deficiente y a una exposición permanente a sustancias tóxicas (acumulación de polvos minerales en los pulmones), que determina una mayor predisposición a contraer alguna de las 30 enfermedades profesionales a que están expuestos los trabajadores mineros, por tanto este tipo de trabajo contiene factores de riesgo que reducen ostensiblemente la esperanza de vida.

@ Desde la perspectiva del derecho a la salud, el problema central de los trabajadores mineros es la reducción de su esperanza de vida. Es por ello que la Ley N. º 25009; y el  Decreto Ley N. º 18846 y Decreto Supremo N. º 003-98-SA sobre renta vitalicia establece que dichos trabajadores tienen derecho a jubilarse entre los 45 y 55 años conforme a los supuestos de ley.

@ En la jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, los artículos 209º, 210.º, 211.º y 212.º del Decreto Supremo N.º 003-94-EM y toda aquella disposición que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros, son incompatible con los artículos 1.º, 2.º (inciso 22.), 7.º, 25.º 26.º (incisos 1 y 2) de la Constitución, y con los artículos 7.° literal d) del Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales, y 7.º, incisos g) y h) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, (Protocolo de San Salvador), puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la protección del medio familiar, reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia.

@ En la sentencia del tribunal constitucional donde un sindicato cuestiono una jornada atípica (recaída en el expediente nº 4635-2004-AA/TC), se declaro inconstitucional la jornada atípica minera, que supone compensaciones de días y horas de trabajo sobre la base de la necesidad de asegurar horas razonables de trabajo y descanso cuando exista situaciones laborales riesgosas; de este modo el tribunal constitucional estableció que las jornadas en el sector minero no podrían exceder de 8 horas diarias y considero como inconstitucional a las jornadas atípicas mineras.

IV. BIBLIOGRAFIA

@ Alonso Olea, Manuel  “Derecho de Trabajo” Vigésima Edición, Editorial  Civitas, Madrid _ España, 2002

@ Arévalo Vela, Javier  “Jurisprudencia  Laboral Seleccionada Ejecutoriada Supremas Convenio OIT” Editorial  Cultural  Cuzco, Lima _ Perú. 2002

@ Basadre Ayulo, Jorge “Derecho Minero y del Petróleo”, Editorial San Marcos, 2001. Lima_ Perú.

@ Carro Igelmo, Alberto “Curso de Derecho del Trabajo” Editorial Bosh, 2^da Edición, Barcelona.

@ Collants  Gonzáles, Jorge. Derecho Laboral Obra Colectiva, Editorial Normas  Legales

@ Derecho del Trabajo, Tomo II Contrato  Individual, 4^ta Edición, Editorial  Valencia, 2002.

@ Diéguez Gonzáles, “Catedrático de Derecho de Trabajo”, Editorial  Madrid  Pons, 1999. Barcelona  Madrid.

@ Martín Valverde, Antonio “Derecho de Trabajo” Editorial Tecnos, 11 Edición, Madrid.

@ Toyama Miyagusuku, Jorge “Institución de Derecho del Trabajo” 2^da Edición, Editorial Gaceta Jurídica, 2005.

[2] Martín Valverde, Antonio “Derecho de Trabajo” Editorial Tecnos, 11 Edición, Madrid. Pág. 36

[3] Toyama Miyagusuku, Jorge “Institución de Derecho del Trabajo” 2^da Edición, Editorial Gaceta Jurídica, 2005. Pág. 120_125

[4] Basadre Ayulo, Jorge “Derecho Minero y del Petróleo”, Editorial San Marcos, 2001. Lima_ Perú. Pág.12

[5] Toyama Miyagusuku, Jorge “Institución de Derecho del Trabajo” 2^da Edición, Editorial Gaceta Jurídica, 2005. Pág.123

Descargar en formato PDF

SUMARIO: I.- Legislación Comparada. II.- El Bien jurídico protegido III.- Sujetos: Sujeto activo y pasivo IV.- Conducta Típica V.- Consumación y tentativa VI.- Penalidad VII.- Fases Negativas del Delito. VIII.- Concurso de delitos IX.- Finalidad Político Criminal del Delito de Colusión Ilegal X.- La posición de garante del Funcionario. XI.- Bibliografía.

I.-  LEGISLACIÓN COMPARADA

1.1.- Legislación extranjera

a) Argentina

Art. 265: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo. Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales.”

En la legislación argentina la consumación del delito requiere tan sólo la presencia del interés ilícito del funcionario en el contrato u operación.  Tal como señala Fontan Balestra, “es un delito formal o más conocido modernamente como de simple de actividad y de peligro”[1].

El tipo penal argentino contiene algunas modalidades de comisión que la peruana no contempla de forma expresa: directamente, mediante persona interpuesta o por acto simulado. De igual modo se extiende la autoría a los designados en la norma, lo que obvia las dificultades de interpretación que se presentan en el modelo peruano de ampliación de tipicidad.

La norma contenida en el art. 265, párrafo 1º del código penal argentino tiende a eliminar cualquier factor de perturbación de la imprescindible equidistancia que debe guardar el funcionario en los contratos y operaciones en que intervenga la Administración, evitando incluso la simple sospecha de parcialidad, a la vez que procura poner coto a su codicia personal que puede verse favorecida por la calidad en que actúan en aquellos negocios jurídicos; en tanto que el párrafo 2º del artículo extiende la protección a situaciones que, si bien no entrañan peligro para bienes de la Administración, sino de los particulares, las especiales facultades de los posibles autores los colocan en situaciones equiparadas a quienes desempeñan funciones públicas, con lo cual sus deberes de fidelidad e imparcialidad adquieren las mismas dimensiones que los que tienen los funcionarios[2].

El delito se consuma con la acción de interesarse, es decir, cuando se produce en cualquiera de las formas previstas por la ley, la intervención como parte privada del funcionario en el contrato u operación que se viene a sumar a su intervención funcional; o sea, cuando se produce la yuxtaposición de ambas calidades respecto de la misma negociación. No constituye tal intervención la sola manifestación del interés, sino la asunción del carácter de parte. Pero es diferente cual de las dos cualidades preexista: tan típica es la conducta de quien, siendo funcionario y actuando en la operación, despliega después en ella la conducta de interesarse, como la de quien, siendo ya parte privada en el negocio, adquiere luego la calidad de funcionario con facultades decisorias o de complementación legal respecto de aquel, y no aparta de éste su interés particular y tampoco elude su actuación funcional en él (no se inhibe de actuar como funcionario). Pese a que la cuestión ha sido discutida, no parece que se pueda rechazar la posibilidad de tentativa[3].

La legislación argentina al igual que la legislación peruana prevé únicamente la colusión dolosa (o como ellos llaman negociaciones incompatibles dolosas) exigiendo en el agente el conocimiento de la intervención que le cabe  en el contrato u operación como funcionario competente y la voluntad de tomar intervención como parte privada en ellos[4].

b) España

Artículo 436: “La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años”.

La situación española es particularmente clara al momento de referirse a la consumación del tipo, opinión que es refrendada por diversos autores, y es que la consumación se produce cuando se ponen de acuerdo funcionario e interesados o cuando se usa de cualquier artificio, persiguiendo defraudar a la entidad pública, no siendo imprescindible  o necesario la efectiva defraudación o la causación del perjuicio al ente[5].

En este sentido  el tipo penal previsto en la legislación española es un delito de peligro[6].

La autoría es limitada a funcionarios o autoridades que intervengan en la operación por razón de su cargo. Mientras que el extraneus responde como partícipe del delito cometido por el funcionario.

II.- EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La cuestión del bien jurídico protegido por los delitos funcionarios no es actualmente pacífica.  Sobre todo es discutible si los tipos penales protegen un bien jurídico único o si, por el contrario cada tipo o grupo de tipos se refieren a bienes distintos[7]. En la primera edición de su Lehrbuch (1881) V. Liszt pensaba que esta categoría de delitos como grupo unitario estaba condenada a desparecer.

En principio estos delitos tienen como objeto de sanción, la infracción de un deber propio de la función pública desempeñada “Tal empleo delictivo del poder público contradice siempre un deber especial de funcionario”. Sin embargo, una caracterización que se limitara a la infracción de deber sería evidentemente inadecuada, ya que no toda infracción de los deberes que incumben a los funcionarios públicos son o deber ser al mismo tiempo delictivas, es decir, amenazadas con penas del derecho criminal. De lo contrario, la diferenciación entre infracciones disciplinarias administrativas y delitos en sentido estricto sería totalmente imposible. Por este motivo la teoría ha tratado de descubrir qué elemento o elementos deben integrar los delitos de funcionarios públicos además de la infracción del deber propio de la función[8].

Son diversas las opiniones referente a los bienes jurídicos protegidos por delitos de funcionarios, sin embargo – a consideración de Enrique Bacigalupo- son básicamente dos los sentidos que abordan estas opiniones. Un grupo de opiniones destaca como componente de lo ilícito de estos delitos el abuso del poder público[9].

Welzel es de la opinión que “la esencia de los delitos de funcionarios consiste en que los hechos punibles son cometidos abusando del poder público como lesión del deber propio del cargo- agregando que no es la calidad de funcionario lo que convierte al hecho en un delito de funcionario, pues también este puede cometer las defraudaciones, lesiones corporales o privaciones de libertad corrientes. Es la lesión del deber propio del cargo lo que caracteriza a los delitos de funcionarios (…) pero sólo las lesiones del deber del cargo que se dirigen contra bienes jurídicos de la comunidad o de los particulares son amenazados con pena criminal”[10].

El otro grupo de opiniones generaliza el bien jurídico protegido en la protección de la “confianza pública en la pureza del ejercicio de la función pública”. Octavio Toledo, es de la opinión que una caracterización basada en la infracción del deber exclusivamente “implica una visión estatalista y autoritaria de las normas que las contienen”, y propone como bien jurídico de estos delitos “la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa” o más específicamente “el correcto ejercicio de la potestad” atribuida a la Administración y ejercida por el funcionario[11].

No obstante, si se tiene en cuenta que la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa o el correcto ejercicio de la potestad administrativa dependen de su ejercicio en forma adecuada a los deberes del funcionario, debe concluirse que la infracción al bien jurídico se producirá cada vez que el funcionario infrinja uno de tales deberes; así la definición del bien jurídico que se propone no alcanzará a diferenciarse de las definiciones que se reducen a la infracción de los deberes propios del cargo[12].

Pues bien, la tendencia  más difundida en la actualidad, define al bien jurídico protegido por los delitos de funcionarios, desde una doble perspectiva, por un lado se trata del ejercicio de la función pública de acuerdo al deber, pero además, del “interés del Estado en la imagen de un aparato administrativo adecuado a los principios del Estado de Derecho”, o de las “instituciones de la Administración estatal o de la Administración de justicia en sus condiciones de funcionamiento interno o externo”, o de “principios del estado de Derecho en el ejercicio del servicio público”[13].

En síntesis, los tipos penales de los delitos de funcionarios deben alcanzar comportamientos que, en primer lugar, importen un ejercicio contrario al deber de la función pública, pero además importen una lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo a los principios del Estado de Derecho. Esto sin perjuicio de que el legislador pueda en cada caso concreto configurar los tipos penales como tipos de lesión o de peligro, dependiendo siempre de la forma específica como el legislador considere que debe protegerse este interés en cada caso concreto[14].

2.1.- El bien jurídico protegido en la legislación peruana

El tipo penal de colusión desleal[15] se encuentra ubicado en la mayoría de legislaciones del mundo en el apartado de los delitos perpetrados contra la Administración Pública, lo cual conlleva a priori, que muchos juristas vinculen automáticamente el objeto de protección del tipo penal con los intereses de la Administración Pública, sin embargo al respecto conviene hacer una serie de precisiones que nos permitan realmente determinar cual es la materia o bien jurídico protegido en este tipo penal.

Así algunos autores señalan que el tipo penal previsto en el art. 384 protegería el patrimonio administrado por la administración pública, abarcando esta protección también la legalidad del ejercicio funcionarial[16].

Otros convienen en señalar que el tipo penal de colusión desleal buscaría asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional, sancionando penalmente la trasgresión de los roles especiales de negociación y representatividad pública de los funcionarios y servidores públicos que participan en las adquisiciones estatales[17].

De estas  perspectivas señaladas el bien jurídico penalmente protegido podría verse de dos maneras distintas, por un lado, como un tipo penal cuyo objeto de protección es el “patrimonio confiado a la Administración”  y por otro como  el cumplimiento y vigencia “de los deberes esenciales de representatividad pública de los funcionarios”.

En refuerzo de la segunda posición, se señala además que el bien jurídico penalmente protegido por el delito de colusión desleal, al igual que en todos los delitos de funcionarios, encuentra su fundamento en los deberes especiales atribuidos a los funcionarios públicos[18], y si bien podría decirse que el tipo penal apunta a proteger el patrimonio del Estado, el sustento de la prohibición no está en la generación de un perjuicio al Estado o al sistema económico, sino en el irregular desempeño funcional del funcionario público[19].

En nuestra opinión, consideramos que el delito de colusión desleal tiene su fundamento  en estos deberes especiales, pero teniendo además  como dato relevante el hecho de que su objeto de protección se circunscribe también entorno al patrimonio del Estado[20].

Ahora bien, respecto a lo manifestado, y específicamente al bien jurídico patrimonio de la administración, es pertinente realizar ciertas precisiones, y es que en el delito de colusión no se protege el patrimonio estatal de todo daño y de cualquier afectación, sino se protege únicamente lo que se realiza en la complejidad del proceso de contratación estatal, de este modo la lesión al patrimonio estatal que se ejecute con otros medios o a través de otros mecanismos defraudatorios no se encuentran amparados ni protegidos por el bien jurídico ni por el ámbito de protección de la norma (criterio de imputación objetiva[21])[22].

Asimismo, no se protege solo el proceso de contratación del Estado entendido como gasto público o reparticiones presupuestales, también se tutela cuando la concertación y defraudación recaída en los casos donde el Estado ingresa al mercado de bienes y servicios para prestar un servicio o enajenar un bien, ya sea que se alquile, venda, permute o se entregue en concesión[23].

Así debe manifestarse que en la legislación peruana el delito de colusión es una infracción de resultado material que se consuma cuando se realiza un perjuicio al patrimonio público. La defraudación como evento material forma parte indiscutible del injusto penal, debiéndose comprobar en la práctica para que el hecho se entienda consumado[24].

Finalmente conviene señalar que la particularidad del delito de colusión ilegal reside en el hecho de que la protección del patrimonio estatal se produce a partir de la tutela de la contratación administrativa, u otros modos de contratación (civil, laboral, comercial, etc.) de naturaleza económica.

Por lo tanto, no sólo la contratación administrativa es protegida por el bien jurídico, sino también otra clase de contratación en la medida que posee un unívoco sentido económico. Tanto se puede concertar y perjudicar al Estado en los contratos administrativos como en los procesos de contratación de otro orden, pero en definitiva procesos de contratación.

La nota característica de la infracción estriba en que la protección del patrimonio estatal depende y se condiciona a la aparición de un concreto modo típico de conducta: la concertación que se realiza en el complejo entramado del proceso de contratación estatal.

III.- SUJETOS: SUJETO ACTIVO Y PASIVO.

3.1- Sujeto Activo

El sujeto activo del delito de colusión fraudulenta o desleal es aquel que tiene la función específica de intervenir en los contratos públicos y la autoridad para llevarlos a cabo y comprometer el patrimonio estatal[25].

Solo puede ser autor del delito de colusión ilegal el funcionario que actúa en razón al cargo o en base a una comisión especial. No puede ser autor quien carece de esta calidad especial[26].

Se trata de un delito especial propio, cuya configuración típica se fundamenta en la infracción por parte del funcionario de los deberes específicos derivados del cargo en lo que concierne a la adecuada gestión de los intereses y bienes públicos[27].

a) Funcionario Público

En primer lugar, para que pueda hablarse de funcionario público a efectos penales tiene que haberse dado una incorporación en la persona en cuestión a la actividad pública, por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente, aunque bien pueden reducirse estas tres fuentes a solo una[28]. En este sentido todo el que realice funciones públicas, careciendo de este requisito, no es funcionario a efectos penales, así por ejemplo, el particular que auxilia a un funcionario agredido o que ejerce arbitrariamente funciones públicas no es funcionario[29].

En segundo lugar, es necesario que el sujeto en cuestión participe en funciones públicas. La complejidad de la actividad administrativa y su injerencia en el ámbito privado hace difícil conceptuar a veces lo que se entiende por función pública. Función pública es la proyectada al interés colectivo o social, al bien común y realizada por órganos estatales o paraestatales. Funciones públicas son las actividades económicas centrales, autonómicas, provinciales y locales, las sanitarias, comunicaciones, enseñanza, etc. De todos modos no hay inconveniente en considerar que a efectos penales también es funcionario público (o autoridad) quien participa en una actividad pública a través de una sociedad con forma de derecho privado, pero participada por la Administración; y el personal contratado, laboral, etc., siempre que participe del ejercicio de la función pública[30].

El concepto de funcionario público, o en su caso el de autoridad, es ante todo un concepto funcional que debe extraerse del ámbito de cada tipo delictivo en concreto, teniendo en cuenta para ello la finalidad político-criminal perseguida por el legislador con la creación del precepto[31].

a.1.- Responsabilidad disciplinaria  y política del funcionario

Debe tenerse en cuenta que respecto al funcionario público, la responsabilidad penal en esta materia, corre paralela con una responsabilidad disciplinaria, dado el carácter  de infracción del oficio público que estos delitos tienen. Esta responsabilidad disciplinaria puede ser incluso  más grave que la penal, pudiendo llegar en los casos de infracciones muy graves, como el caso de  la legislación española por ejemplo, incluso hasta la separación definitiva del servicio.

De este modo se infringe el principio ne bis in idem y se produce una subversión de valores, poniéndose una vez más en nuestro Ordenamiento la gravedad de la sanción administrativa por encima de la gravedad de la sanción penal.

El tribunal constitucional español  en diversas resoluciones (30 de enero de 1981, 3 de octubre de 1983) ha establecido una dependencia, en cuanto a los hechos probados, de la sanción disciplinaria respecto a la sanción penal, pero mantiene la posibilidad de  ambas sanciones cuando además de un delito la acción del funcionario afecta al servicio público[32].

En el Perú la situación actualmente es clara, la Corte Suprema en un precedente vinculante de fecha siete de junio del 2007, estableció que “la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la administración para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurídicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de intereses o bienes jurídicos distintos”[33]. Sin embargo, el tema de la infracción al ne bis in idem respecto a la coexistencia en un mismo caso de una sanción administrativa de carácter disciplinaria paralela a una sanción penal, es un tema que a nivel doctrinario aun no es pacífico y menos aun que haya quedado zanjado.

Distinto es el caso,  de la responsabilidad penal y de la responsabilidad disciplinaria de la responsabilidad política, que suele plantearse con frecuencia cuando se dan casos relacionados con los delitos de los que aquí se trata en los que pueden estar involucrados autoridades políticas[34].   La responsabilidad penal no exime la responsabilidad política, como tampoco la política tiene que eximir la penal. Ambas van por derroteros distintos y no tienen por qué excluirse o impedirse mutuamente. La trascendencia social y política de estos hechos, es lo que, de todos modos, explica el que algunos de los delitos aquí tipificados (infidelidad en la custodia de documentos, cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales y las negociaciones prohibidas a los funcionarios) sean enjuiciados por otros Tribunales, tal como es caso en España, de los Tribunales de Jurado[35].

b) La participación del no funcionario

Estos delitos pertenecen al grupo de los delitos especiales, por cuanto exigen en los sujetos activos determinadas cualidades personales. La doctrina suele distinguir entre delitos especiales impropios y propios, según el tipo tenga correspondencia con uno común (p.ej. malversación/apropiación indebida) o no (prevaricación).

En los impropios se resuelve la cuestión de la participación de extraños- al menos en lo que respecta a la legislación española, aplicando el art. 65 del C.P- de forma que el funcionario respondería por el delito especial y el extraño por el común, independientemente de cual haya sido su contribución al hecho concreto; mientras que en los propios, sólo se excluye la coautoría y la autoría mediata del extraño, pero no la hipótesis de participación stricto sensu (inducción y cooperación necesaria o no) [36]. En el Perú por ejemplo el privado responde a título de participe del delito de colusión, es decir, se aplica la regla de la accesoriedad.

Francisco Muñoz Conde  es de la opinión que la solución en los delitos impropios debe ser también la regla general de la accesoriedad de la participación y la unidad del título de imputación: el partícipe (inductor o cooperador) debe responder, por tanto, del delito cometido por el autor, ya que los delitos especiales impropios de los funcionarios no son meras cualificaciones de tipos básicos comunes (el hurto o la apropiación indebida respecto a la malversación) sino delitos autónomos y distintos[37].

3.2.- Sujeto Pasivo

“Es el estado como titular del bien jurídico tutelado”[38]. El delito de colusión en la medida que supone la concertación defraudatoria de los intereses patrimoniales de la administración afecta, como titular del bien jurídico al Estado, a las municipalidades, al Gobierno regional o la concreta dependencia estatal a nombre  de quién se celebra y/o ejecuta el contrato o la operación económica[39].

La ley señala precisamente como sujeto pasivo “al Estado o entidad u organismo del Estado”.

IV.- CONDUCTA TÍPICA

Una opinión compartida por la doctrina nacional e inclusive extranjera es que el delito de colusión desleal constituye un abanico abierto de figuras penales[40]. Así Crespo Barquero citando al Tribunal Supremo Español, concretamente la Sala Segunda señala “en este tipo se recogen figuras muy abiertas de contornos poco definidos y, en consecuencia, merecedoras de algún reproche desde la perspectiva del principio de legalidad”[41].

Sin duda alguna, el tipo penal de colusión desleal como muchos otros, padece de grandes defectos debido a una mala y reincidente técnica de importación de las figuras penales a nuestro sistema, no obstante, lo cierto es que muchos de estos vicios o desperfectos pueden salvaguardarse con una correcta interpretación del tipo, de allí, la importancia del análisis de la conducta típica del delito de colusión desleal.

De los elementos normativos del tipo según lo dispuesto por el 384° del Código Penal Peruano, puede afirmarse que son tres los elementos conformadores de este tipo: El acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; el perjuicio a un tercero, en este caso al Estado; y finalmente otro elemento es que el delito debe cometerse mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial[42].

A) La acción Típica: Interesarse

El elemento típico  normativo de “interesarse en una contratación” no es un elemento que se encuentre previsto en nuestro Código Penal, como si ocurre en legislaciones como la argentina que lo contemplan expresamente; y pese a la ausencia de este elemento en nuestra legislación, es un elemento que intrínsecamente en delitos de esta naturaleza se encuentran presentes, y que deben sin duda alguna desarrollarse, no concibiéndolo como un elemento subjetivo, sino propiamente como un elemento objetivo del tipo penal.

En este sentido la conducta punible es la “interesarse” en el contrato u operación, o sea, la de hacer intervenir en ellos un interés propio y particular, situarse ante ellos no sólo como funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la Administración (por eso se habla de un desdoblamiento del agente)[43].

Interesarse es pues- bajo este contexto tal como señala Creus- “volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa; querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto, o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares de terceros. No basta con ser parcial; es menester que se intervenga como parte; el agente que se limita a ser parcial en su actuación funcional en el negocio, pero no interviene en el como parte- aunque sea ocultamente, como veremos-, cometerá una falta administrativa u otros delitos del título argentino, pero no el de negociaciones incompatibles[44].

La mayor parte de la doctrina argentina sostiene que el interés que tiene que informar la intervención de parte en el negocio por el funcionario debe tener un contenido económico; su pretensión tiene que ser de carácter patrimonial; pero no se trata de una opinión uniforme, porque otros, siguiendo la doctrina italiana, sostienen que basta la injerencia de un interés particular, cualquiera que sea su naturaleza; es suficiente con que sea una finalidad ajena a la Administración, aunque no sea estrictamente económica (Sabatini).

Pero es prácticamente imposible  sostener la existencia de de un contrato u operación que no tenga alguna trascendencia de índole económica, al menos en la esfera administrativa, por lo  cual parece indispensable, típicamente, que el interés particular insertado en el negocio tenga, a su vez, contenido económico, cualquiera que sea la ulterior finalidad  que haya perseguido el autor (que puede no ser puramente económica, como política, afectiva, etcétera).

No es indispensable que el interés particular tenga que aparecer como contrapuesto al de la Administración; es más, se dará igualmente el delito  aunque el interés esté constituido por una pretensión que beneficie de manera rotunda a aquella (p.ej. que el funcionario intervenga con su interés particular para otorgar, de modo simultáneo, ventajas a la Administración).

B) La configuración del acuerdo colusorio

La conducta típica del delito de colusión desleal requiere que el funcionario público competente concierte con los particulares en la celebración o ejecución de un contrato derivado de un proceso de selección con la finalidad de defraudar los intereses del Estado[45].

Como puede apreciarse, el primer elemento de la conducta típica es la concertación, lo que significa, en el contexto de la colusión desleal, la exclusión de toda negociación entre las partes (el Estado y los particulares), de manera tal que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado.

En este sentido, debe enfatizarse que la mala negociación realizada por un funcionario público no podrá calificarse por colusión desleal, sino, en todo caso, de una infracción administrativa sancionable  con las medidas disciplinarias previstas por la ley[46]; de este modo si se demuestra solamente que la contraprestación del Estado no resultó proporcional con lo recibido, lo único que quedará demostrado es que el funcionario público negoció mal[47].

El tipo penal de colusión desleal requiere además que el acuerdo entre el funcionario público y el particular resulte defraudatorio de los intereses del Estado. Esta particularidad significa que el acuerdo al que se llega con el particular debe ser idóneo para perjudicar el patrimonio del Estado. No obstante, no puede sustentarse la tipicidad de una conducta únicamente con el dato objetivo de su peligrosidad, sino que es necesario determinar si en el contexto social en el que está conducta tuvo lugar su peligrosidad resulta socialmente intolerable[48].

Por lo tanto, en el delito de colusión resulta necesario que se acuerde con el particular la imposición de condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podría haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación correcta[49].

C) El perjuicio típico

Otro de los elementos típicos del delito de colusión desleal es el perjuicio a los intereses del Estado como consecuencia de la contratación entre el funcionario público y el interesado. La exigencia de este elemento resulta discutida, en la medida que no se encuentra expresamente indicado en el tipo penal.  Así Abanto Vásquez ha señalado que el delito de colusión tipificado en el art. 384° del Código Penal es un delito de mera actividad[50].

La consecuencia práctica de esta afirmación es que para comprobar la consumación del hecho, sólo será preciso examinar la concurrencia de la propia acción del autor.

Siguiendo esta posición, el delito de colusión se consumaría simplemente con la sola concertación entre el funcionario público y el interesado para defraudar al Estado. La defraudación al Estado sería entonces un elemento subjetivo de tendencia sin ninguna necesidad de plasmación en la parte objetiva del delito[51].

La calificación del delito de colusión desleal como delito de mera actividad trae, como consecuencia dogmática necesaria, que no se posible afirmar una tentativa de este delito, pues la realización de la conducta típica trae ya consigo la consumación del delito. Esta conclusión, sin embargo, no se desprende de una regla general, sino de la particular consideración de la concertación como conducta típica del delito de colusión desleal. La consumación en los delitos de mera actividad coincide únicamente con la tentativa acabada, lo que no impediría la aceptación de supuestos de tentativa inacabada en estos delitos[52].

Otro sector de la doctrina se inclina- básicamente expuesto por juristas tales como José Castillo Alva, Fidel Rojas Vargas[53]-  entienden que la colusión desleal es un delito de resultado, de manera tal que no basta la sola concertación para perjudicar los intereses del Estado, sino que esa conducta debe traer consigo un perjuicio o un peligro concreto de perjuicio para el Estado. La jurisprudencia nacional se ha adherido a esta lógica interpretativa del tipo penal de colusión ilegal, con el término “perjuicio potencial”[54].

En efecto, el carácter potencial podría entenderse en el sentido de idoneidad general de perjudicar al Estado, lo que llevaría el tipo penal a la suerte de una lógica del peligro abstracto. De este modo el perjuicio potencial al que hace mención la jurisprudencia nacional debe ser comprendido en este contexto como la generación de un peligro concreto de perjuicio, es decir que en el caso concreto se han presentado todos los factores para la materialización del perjuicio, pero éste no se ha producido por razones fortuitas. Se trataría entonces, de un delito de resultado en su modalidad de peligro concreto, por lo que no será suficiente una concertación de defraudatoria, sino que deberá determinarse además que en el caso concreto la afectación al patrimonio estatal no se ha producido por casualidad (el resaltado es nuestro)[55].

Finalmente podríamos concluir en que la consumación del delito de colusión se produce cuando se ponen de acuerdo funcionario e interesados o cuando se usa cualquier artificio, persiguiendo defraudar a un ente público, no precisándose, por tanto, de la efectiva defraudación o de la causación del perjuicio al ente[56].

D) Modalidades Contractuales

Todos los organismos del Estado para el cumplimiento de sus fines requieren de la adquisición de bienes y servicios y de recursos económicos. Estos bienes y recursos son variados y permanentes, estableciendo cada entidad un plan anual de adquisiciones o contrataciones[57].

El delito de colusión desleal se configura a través de  la concertación fraudulenta y el perjuicio ocasionado al Estado por parte del funcionario, la comisión del hecho  ilícito precisamente se realiza a través de estos procesos de contratación estatal.

Todos los procesos de contratación y adquisición están regulados, así tenemos, los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, las licitaciones, concursos público, concesiones, etc.

Estas y otras operaciones análogas son a las que se refiere el art. 384° del Código Penal, siendo muy amplia en su interpretación, ya que admite multiplicidad de operaciones de todo tipo en que interviene el funcionario o servidor público por razón de su cargo o comisión especial.  Por ejemplo pueden ser sujetos activos los miembros de la Comisión Especial de Privatizaciones (CEPRI), los negociadores de la deuda externa peruana, los asesores, etc., ya que ellos de alguna manera realizan funciones públicas[58].

Pero también el art. 384 recoge el término “u otra cualquier operación semejante” al respecto conviene preguntarse ¿Cuál es la base sobre la que debe interpretarse la expresión: “otra cualquier operación” como criterio limitador para admitir  una analogía permitida?

Como se ha señalado anteriormente, el delito de colusión ilegal solo puede cometerse en el marco de la actuación de contratos, suministros, licitaciones concursos de precios subastas.

Sin embargo la ley además, amplía la aplicación del delito a “cualquier otra operación semejante”. Ello supone, en primer lugar, que por expresa referencia legal los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios subastas no agotan la incriminación y el ámbito de cobertura de la infracción. Si bien dichos actos constituyen su centro de significación la norma intencionalmente extiende su centro de referencia a otros casos.

Pero entonces ¿la extensión aplicativa a “cualquier otra operación” se realiza de cualquier manera o queda de modo absoluto librado a la discrecionalidad del juez? La propia ley se encarga de limitar y precisar sobre que base se debe interpretar la referencia a “cualquier otra operación” aludiendo a que dicha operación debe ser semejante, es decir, debe poseer un parecido nuclear a los actos y negocios que la ley describe expresamente[59].

“La operación semejante constituye el eje que determina la aplicación de la analogía intraliteral en el delito de colusión ilegal”[60]. Por tanto cualquier operación que pretenda ingresar al ámbito típico de este delito debe parecerse o guardar semejanza normativa obligatoria a los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios o subastas. De faltar dicha semejanza por más dañina, gravosa que sea la operación no puede aplicarse el delito de colusión ilegal, sin quebrantar la vigencia del principio de legalidad en su variante de la prohibición de analogía in malam partem[61].

El Código Penal Peruano en la regulación del delito de colusión ilegal se distingue claramente de la legislación española, regulación que no utiliza un elenco cerrado de modalidades típicas, sino por el contrario es sumamente abierta al no tomar como punto de partida una “operación semejante”, sino alude “o se usase de cualquier otro artificio para defraudar”[62].

La relación de semejanza e identidad de razón debe necesariamente partir- como cualquier forma de analogía, en este caso de analogía permitida- de explicar la identidad normativa de los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios subastas. Ello implica buscar una base común o una relación interna de los actos o negocios jurídicos recogidos en la ley.

En la doctrina nacional hay quienes consideran que la referencia a una operación semejante alude a actividades que no implican necesariamente a un contrato, tales como una expropiación, negociaciones internacionales así podrían ser una renegociación de deuda, indemnizaciones, operaciones tributarias, etc.[63].

De lo señalado anteriormente, es claro que la referencia “a cualquier  otra operación semejante”, debe interpretarse sobre la base de los diversos negocios jurídicos en los que el Estado interviene como agente económico para la compraventa de bienes o la intermediación de servicios[64].      De no cumplirse este característica, no estaremos propiamente ante un negocio jurídico en el que el Estado participa como agente económico, no pudiendo aplicarse por ende del tipo de colusión ilegal[65].

La aplicación del delito de colusión a casos que se encuentran más allá del ámbito de protección del tipo y que desbordan en exceso la identidad de razón fijada en la ley supone incurrir en una analogía in malam partem que por mandato constitucional se encuentra prohibida en Derecho Penal tal como lo prescribe la Constitución en su art. 139 inc.9: “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos” y el artículo. 3 del Título Preliminar del Código Penal cuando estipula: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir el estado peligrosos o determinar la pena o medida de seguridad que le corresponda”.

V.- CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

A consideración de Fidel Rojas Vargas, el delito de colusión es un delito de resultado, es decir, para la consumación del tipo requiere que se produzca la defraudación a los intereses del Estado u organismos sostenidos por él, que se de el perjuicio económico, lo que tendrá que establecerse técnicamente; no siendo imprescindible que el sujeto activo del delito obtenga un beneficio o ventaja para sí mismo[66].

De opinión distinta es Abanto Vásquez quien tomando en referencia la doctrina española sostiene que el tipo penal de colusión es un delito de mera actividad, en razón a lo cual no se necesita que la administración pública sufra perjuicio económico, para que se configure la consumación del tipo[67]. Frisancho Aparicio comparte la misma opinión y considera que se trata de un delito de simple actividad, en que la consumación se adelanta al momento del pacto o acuerdo[68].

En este sentido, quienes entienden que el delito de colusión ilegal es un delito de peligro o de mera actividad la sola producción de la concertación representa el momento consumativo del hecho, sin necesidad de que la administración pública sufra un perjuicio[69]. Dicha situación hace difícil o hasta imposible la configuración de la tentativa la que se reconocería de manera excepcional cuando, por ejemplo, el funcionario cita a las partes para llegar a un arreglo y todos se reúnen en un lugar determinado[70].

No obstante,  consideramos correcto optar por la posición de que  el delito de colusión ilegal es un delito de resultado, y en concreto de lesión, en la medida que es necesario que se genere un perjuicio material, real y tangible al patrimonio de la entidad pública concreta o del Estado, y en este sentido evitar una penalización excesiva, recordando siempre que el Derecho Penal es de ultima ratio, y sólo debe intervenir cuando los otros medios de control social hayan intentando fallidamente plantear propuestas de solución sin eficacia o resultado alguno. Tratándose además de un delito de resultado instantáneo y no de un delito de resultado permanente o continuado[71].

De este modo, sería totalmente posible y viable las figuras de la tentativa acabada como inacabada, y cualquier forma imperfecta de ejecución del delito.

VI.- PENALIDAD

Es la más alta de todos los delitos contra la administración pública de 3 a 15 años de privación de la libertad, a lo cual se suma la pena de inhabilitación de uno a tres años (art. 426º).

VII.- FASES NEGATIVAS DEL DELITO

a) Atipicidad

Son diversas las situaciones de atipicidad que pueden configurarse alrededor del delito de colusión, el jurista nacional Fidel Rojas Vargas  las concretiza de forma clara en seis situaciones, señalando que existe atipicidad:

-          Si es que no existe concierto defraudatorio[72].

-          Si el sujeto interviene en las operaciones al margen de su cargo. Su hecho podría subsumirse en otras figuras penales tales como estafa o defraudación, pero no de colusión ilegal[73].

-          Si el sujeto carece de facultades de decisión[74]

-          Por inexistencia de prueba idónea[75].

-          Por actos cometidos sin dolo, por ligerezas o negligencias

-          Por no existencia de perjuicio al Estado[76].

b) Causas de Justificación

Es opinión compartida tanto por autores nacional como extranjeros que es sumamente difícil hallar una causa de justificación del comportamiento del agente, dado el dolo directo con el que debe actuar quien se colude con los interesados para defraudar los intereses públicos, mas aun  cuando  el funcionario o servidor asume por ley la posición de garante y le es obligatorio conocer el régimen de incompatibilidades.

Fidel Rojas Vargas precisa  asimismo, que donde es usual  hallar causas de justificación del comportamiento antijurídico es en los actos de los cómplices funcionales, esto es, en el personal administrativo que bajo supuestos de obediencia contribuyen a los actos del sujeto activo[77].

VIII.- CONCURSO DE DELITOS

El sujeto activo (funcionario o servidor) y los particulares, estos últimos en su calidad de cómplices, pueden incurrir, asimismo, en delitos contra la fe pública (falsificando o alterando documentos, arts.  426-427) o en estafas (art. 196). En el caso de los sujetos públicos, se pueden presentar figuras de corrupción pasiva (arts. 393-394) según reciba o solicite donativo, promesa o ventaja para hacer lo debido o indebido, o también de concusión (art. 382) de exigir el agente bienes o beneficios económicos[78].

IX.- FINALIDAD POLÍTICO CRIMINAL DEL DELITO DE COLUSIÓN ILEGAL

Cuando se habla de Política Criminal como disciplina práctica se le entiende como un conjunto de criterios empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad. La praxis de la política criminal- según Mir Puig en la doctrina extranjera y Hurtado Pozo en la doctrina nacional-”se integra del conjunto de actividades-empíricas- organizadas y ordenadas a la protección de individuos y sociedad en la evitación del delito”[79].

Cada ordenamiento jurídico responde a una determinada orientación política criminal[80], y es vital determinar cual es orientación de la política criminal en nuestro país sobre el delito de colusión.

El delito de  colusión ilegal busca sancionar a los funcionarios públicos que conciertan con los interesados en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas u otra operación en la que interviene en razón de su cargo o comisión especial. El ámbito de cobertura de la infracción es prohibir los comportamientos defraudatorios de naturaleza patrimonial cometidas en el ejercicio de su cargo[81].

La frecuencia de su aplicación por parte de los Tribunales de Justicia no ha sido la misma durante la historia. Conforme ha entrado y se ha desarrollado la contratación administrativa y cada vez que el Estado interviene como un agente económico celebrando actos jurídicos la presencia del delito ha aumentado de manera única, más aun cuando las diversas entidades del Estado para cumplir sus necesidades y la finalidad a la que atienden se ven obligados a salir al mercado, exigiendo la prestación de bienes y servicios[82]. Ello ha llevado, incluso, a la aparición de una especialidad denominada “derecho de contratación administrativa”.

También influye en la proliferación del delito el incremento decisivo de la actividad empresarial del Estado, el aumento considerable de obras públicas y la aparición de nuevas actividades económicas en las que participa el Estado[83].

El objetivo político criminal de esta infracción es sancionar al funcionario que defrauda los intereses del Estado en una operación económica determinada. El modo comisivo es la concertación  con los interesados. No se castiga aquí al funcionario que invoca influencias o que se interesa en un contrato u operación económica, conductas que pueden ser subsumidas por el delito  de tráfico de influencias (art. 400) o negociación incompatible (art. 399)[84].

La ley pretende cautelar y proteger la transparencia en la actuación de los agentes públicos cuando participan en representación de los intereses del Estado en contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios subastas, u otra operación semejante. La norma busca evitar que los funcionarios se coludan con los particulares que ofrecen bienes y/o servicios al Estado en detrimento del patrimonio o de los intereses económicos patrimoniales de éste.

Desde el punto de vista preventivo general se aspira que los funcionarios solo velen y protejan los intereses patrimoniales del Estado, erradicando prácticas nocivas como la concertación defraudatoria. Los funcionarios deben cumplir de manera adecuada con el rol especial que asumen cuando intervienen en determinados negocios jurídicos representando al Estado por lo que han de tutelar y asegurar los intereses patrimoniales de la entidad pública a la que pertenecen[85].

Se trata de un comportamiento que atenta contra el patrimonio del fisco desde dentro de la organización estatal, dado que es realizado por funcionarios públicos que deben actuar en representación de la entidad pública[86].

Las cuotas y posibilidades de la lesión del patrimonio estatal son mucho mayores cuando las acciones son desplegadas por los funcionarios públicos, ya sean porque manejan fondos públicos, pueden suscribir o negociar contratos públicos, poseen un nivel y poder decisión determinado o su voluntad obliga a las  diversas corporaciones públicas. Los particulares por su misma posición externa y ajena a la administración difícilmente pueden penetrar en el complejo entramado estatal de manera directa; de allí que se valgan de agentes públicos para obtener beneficios del patrimonio. Son estos funcionarios los que finalmente los terminan favoreciendo.

En el Perú basta hacer una retrospección de las sentencias de la Corte Suprema- que solo reflejan un índice limitado de los diversos procesos penales- para percibir la gran frecuencia comisiva del delito de colusión ilegal y la respectiva atención que despierta por parte de los Tribunales de Justicia.

En el Perú- a diferencia de otras latitudes en donde expresamente se reconoce la escasa aplicación práctica del delito, o de figura similares[87], por parte de la judicatura- los fraudes en la contratación estatal adquieren cuotas notablemente elevadas lo que demuestra una realidad criminológica bastante dura y clara en cuanto a la proclividad de los funcionarios para afectar el patrimonio del Estado valiéndose del concierto con los proveedores de bienes del Estado.  Asimismo, es destacable la ineficiencia de los actos de control por parte de las agencias encargadas y fundamentalmente las enormes pérdidas económicas del Estado, situación que reviste una particular característica si es que se contempla los escasos recursos del estado peruano y la limitación de los medios que dispone.

Una posición de política criminal judicial debería llevar a las agencias de control estatal- en especial el Ministerio Público y el Poder Judicial- a ser conscientes del enorme daño y las pérdidas económicas que se producen, tanto desde la perspectiva micro como, sobre todo, desde la perspectiva macro, al Estado y a la sociedad peruana para tolerar y ser complaciente con prácticas tan deplorables como la concertación ilegal; por lo que se debería ensayar una respuesta integral, sistemática y adecuada para dichos actos de corrupción administrativa que no necesariamente pasa por agravar las sanciones, imponer penas privativas de la libertad efectivas o aumentar las reparaciones civiles.

De todos modos debe haber consciencia de que algo se debe hacer y que alguna política judicial se debe instaurar; y no quedarse, como hasta ahora, sin hacer un mayor esfuerzo por solucionar este problema perenne hasta la actualidad.

Si bien se entiende que en el delito de colusión se afecta el patrimonio estatal dicha afectación se concreta normalmente a la vulneración de la partida presupuestal asignada a una determinada entidad pública.

El patrimonio estatal, entendido de manera abstracta y general, solo se ve afectado en razón que el comportamiento incide en el patrimonio de la institución u órgano público al que se le asigna una determinado presupuesto o una específica cantidad de dinero o de bienes.

X.- LA POSICIÓN DE GARANTE DEL FUNCIONARIO

Si bien todos los funcionarios públicos poseen una función de protección de los intereses concretos de la administración pública, ya sea protegiendo un determinado bien jurídico o una diversa gama de bienes, o controlando peligros específicos que pueden afectarlos en virtud del encargo o la delegación normativa que reciben por ley o de otro funcionario[88] desde que asumen el cargo; hay funcionarios que por la concreta función que desempeñan en una situación-ya sea porque deriva de su propio cargo o de una comisión especial- se encuentran ante una obligación jurídica normativa reforzada de custodiar y proteger los intereses patrimoniales del Estado cuando intervienen en determinados negocios jurídicos (contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante) que suponen la contratación de bienes y servicios[89].

El cumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos constituye una condición primordial para el regular funcionamiento de los servicios administrativos y la consiguiente realización de los intereses generales[90].si el funcionario deja de cumplir alguno de sus deberes puede por ese solo hecho, afectar la regularidad del servicio y de los intereses generales que tiene a su cargo la administración, e incurrir así en responsabilidad.

En efecto, los funcionarios públicos que actúan en razón al cargo, y dentro de una función específica, o a partir de una comisión especial (delegación normativa o de otro orden) ostentan un deber jurídico intensificado de proteger los intereses y el patrimonio del Estado al negociar con particulares, con personas jurídicas- sean de derecho público o privado, nacionales o extranjeras- vigilando los acuerdos más convenientes y útiles, tanto en precio y en calidad, para la entidad a la que representan.

Desde el punto de vista normativo tienen el deber de actuación más óptimo y adecuado en cuanto al control, vigilancia y preservación del patrimonio estatal.

XI.- BIBLIOGRAFÍA

1. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Delitos contra la administración pública en el código penal Peruano, Lima, Palestra Editores, 2003.
2. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Estudios sobre la parte especial del derecho penal, edición, Madrid, Editorial AKAL, 1994.
3. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de derecho penal: parte especial, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1998.
4. CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José. Derecho Penal. Parte Especial Tomo II, edición, Madrid, Bosch, 2001.
5. CARO JOHN, José Antonio. Diccionario de Jurisprudencia Penal, Lima, Grijley, 2007.
6. CASTILLO ALVA, José Luís. Jurisprudencia Penal 1. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Lima, Grijley, 2006.
7. CASTILLO ALVA, José Luís. Jurisprudencia Penal 3. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Lima, Grijley, 2006.
8. CATALAN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el recurso del nuevo Código penal, Barcelona, Bayer, 1999.
9. CESANO, JOSÉ Daniel. La multa como sanción del derecho penal común: realidades y perspectivas, Buenos Aires, Alveroni Ediciones, 1995.
10. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu y CARDENAL MONTRAVETA, Sergi. Manual Práctico de Derecho Penal. Parte Especial, Doctrina y Jurisprudencia con casos solucionados, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.
11. CRESPO BARQUERO, Pedro, “Delitos contra la Administración Publica” en Código Penal de 1995. (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, Editorial Comares, 1999.
12. CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial Tomo 2, edición, Buenos Aires, Astrea, 1997.
13. DONNA, Edgardo Alberto. “El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal” en  Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario, Lima, Ara Editores, 2003.
14. DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la administración pública, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni Editores, 2004.
15. ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier “Fraudes y exacciones ilegales” en Delitos contra la administración pública, Bilbao, Instituto vasco de Administración pública, 1997.
16. FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial, edición, Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2002.
17. FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la administración pública: Doctrina-jurisprudencia aspectos procesales, Lima, Editora FECAT, 2002.
18. GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luís. El delito de colusión, Lima, Grijley,  2008.
19. MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Compendio de Derecho penal español. Parte especial, Madrid, Editorial Dykinson, 1996.
20. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal: parte especial, edición, Valencia, Tirant to Blanch,  2002.
21. ORTS BERENGUER, Enrique, Comentarios al Código Penal de 1995, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996.
22. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho penal peruano, Lima, Editorial Rodhas, 2004.
23. POLAINO NAVARRETE, Curso de Derecho penal español. Parte especial, Sevilla, Editorial Aranzadi, 1999.
24. QUERALT JIMENEZ, Joan. Derecho Penal Español. Parte Especial. 3cera edición conforme al Código Penal de 1995, edición, Barcelona, Editorial Universidad de Barcelona, 1996.
25. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín y otros. Comentarios a la parte especial del derecho penal,edición, Navarra, Aranzadi, 2004.
26. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de derecho penal económico: parte general y parte especial, Lima, Gaceta Jurídica, 2002.
27. RIMONDI, Jorge Luis. La problemática actual de la concusión (¿puede ser la calidad de funcionario público un atenuante en la extorsión?), Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni Editores, 1999.
28. RODRIGUEZ DEVESA, José Maria y SERRANO GOMEZ, Alfonso, Derecho penal español. Parte especial, 2da edición, Madrid, Dykinson, 1988.
29. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal. Tomo I. Ejecutorias de la Corte Suprema 1996-1998, Lima, Gaceta Jurídica, 1999.
30. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, edición, Lima, Grijley, 2002.
31. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Delitos contra la administración pública: Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2004.
32. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal: parte especial. edición, Lima, Grijley, 2007.
33. SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio. Código Penal de 1995, Granada, Editorial Comares, 1999.
34. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos Jesús. La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública y otros problemas actuales del derecho penal, Lima, Grijley, 2001.
35. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General, edición, Lima, Editorial San Marcos, 2001.
36. VIVES ANTON, Tomás Salvador. Derecho Penal. Parte Especial, edición, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999.

[1] Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública,  tercera edición, Lima, editorial Grijley, 2002,  p. 291.

[2] Cfr. CREUS CARLOS y BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Derecho Penal. Parte Especial 2. Sétima edición, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2007, p. 326.

[3] Cfr. CREUS CARLOS y BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Ob.cit., p. 328-329.

[4] Ibídem.

[5] Cfr. VIVES ANTON, Tomás S., ORTS BERENGUER, Enrique y otros. Derecho Penal. Parte Especial, tercera edición, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p.774.

[6] En cuanto a la participación, los artículos 436 y 437 del código español  son delitos especiales propios, es decir, son tipos que no tienen correspondencia con un delito común, de modo que sólo pueden ser autores quienes tienen unas condiciones especiales de autoría… normalmente el funcionario competente en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos (art. 436), o el competente para exigir derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada (art.437).  Cfr. MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal. Barcelona, editorial Bosch, 2000, p. 331.

[7] Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal. 2da edición, Madrid, Akal ediciones, 1994, p. 446.

[8] Ibídem,  p. 446

[9] Ibídem.

[10]Ibídem,  p. 446-447

[11] Ibídem.

[12] Cfr. RODRIGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GOMEZ, Alfonso, Derecho penal español. Parte especial, 2da edición, Madrid, Dykinson, 1988, p. 1195.

[13] Ibídem, p. 448.

[14] Ibídem, .p. 449

[15] Aunque cabe recordar que la denominación de colusión desleal es unívoca y particular del Perú. Al respecto es preciso señalar que entorno a la denominación “colusión desleal” han surgido una serie de discusiones doctrinarias.  Así se tiene que un  sector de la doctrina peruana- entre ellos principalmente Abanto Vásquez-  manifiestan su rechazo y desaprobación a la denominación de colusión ilegal, en función a que el funcionario no debe nunca coludirse con los privados; resultando repetitivo decir “colusión ilegal”, proponiendo en cambio como término más descriptivo de la conducta ilícita la palabra fraude que a diferencia de las defraudaciones comunes aquí se produce en el marco del desempeño de la actividad funcional pública; planteándose así la denominación de origen español: “fraude a la administración pública”, y que es recogida mayoritariamente por legislaciones como la chilena, argentina boliviana y otras.

[16] Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Delitos contra la administración pública en el código penal Peruano,  Lima, Palestra Editores, 2003, p. 309; ROJAS VARGAS, ob.cit., p.406;  En relación al derecho penal español, CATALAN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el recurso del nuevo Código penal, Barcelona, Bayer, 1999, p. 307.

[17] Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel, ob.cit., p. 407.  asimismo señala: “El objeto específico de la tutela penal, esto es, el bien jurídico penal protegido en concreto, está representado por dos intereses gravitantes para la administración pública: primero, la vigencia y preservación de los deberes funcionarles de lealtad y profesionalismo en la representación  en la representación contractual estatal; y segundo, los intereses patrimoniales del Estado (en sentido amplio, para comprender también a los organismos públicos autónomos, gobiernos locales y empresas públicas). Esto no ha sido suficiente para despertar el debido interés de los penalistas peruanos como de la jurisprudencia nacional, para profundizar en el estudio del delito de colusión”. Con propios matices CRESPO BARQUERO, Pedro, “Delitos contra la Administración Publica” en Código Penal de 1995. (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, Editorial Comares, 1999, p. 1732-1733, quien considera que el bien jurídico genéricamente protegido es “la capacidad prestacional de la Administración en términos de imparcialidad y eficacia (…) con ello se quebranta el deber de imparcialidad que incumbe a todos los funcionarios para poder servir con objetividad a los intereses generales. Asimismo  Crespo, señala que en los delitos de fraudes y exacciones ilegales a semejanza de lo que ocurre con el delito de malversación, en los fraudes cometidos por funcionario público dicha Administración o los entes a través de los que opera aparecen directamente como sujeto pasivo de la acción, en cuanto que la perturbación de su integridad se concreta precisamente en el propósito de despojarle de parte de su riqueza en interés privado, en este caso, además, mediante operaciones de naturaleza fraudulenta; En igual sentido, la ejecutoria suprema R.N.N° 2029-2005- Lima del 24 de mayo de 2006, señala que “en el delito de colusión dos son los bienes jurídicos tutelados, siendo estos: a) la actuación conforme al deber que importe el cargo, y b) asegurar la imagen institucional”.

[18] Cfr. JAKOBS, Gunther, Derecho Penal. Parte General, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 266 y ss.

[19] Cfr. CRESPO BARQUERO, Pedro, ob. cit., 1732; GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luís. El delito de colusión, Lima, Grijley,  2008, p. 21-22.

[20] Lo cual podría razonablemente sancionarse en grado a tentativa. Particularmente se considera que adelantarse a la sanción en momentos o actos preparatorios constituye un exceso del ejercicio del poder punitivo del Estado. Existiendo otras sanciones totalmente idóneas para impedir la presencia reiterada de malos funcionarios en la Administración, tales como la “inhabilitación” (penas limitativas de derechos), recogida en nuestro Código Penal en sus artículos 31°, 36°, 37°, 38°, 39°, 40°.

[21] La imputación objetiva, es una teoría relativamente nueva que aporta una serie de criterios que  permiten discriminar una serie de conductas que podrían haber sido consideradas como típicas, pero con análisis concienzudo y la utilización de estos criterios nos permite despenalizar este tipo de conductas ya sea como porque no supera el riesgo permitido, se ejecutó la acción bajo el principio de de confianza, o prohibición de regreso, o sencillamente la conducta supera el alcance normativo del tipo penal. Respecto al criterio del ámbito de protección de la norma- explica Roxin- es aquel criterio donde “pese a haberse dado un aumento de riesgo, la imputación objetiva puede ser negada, si el resultado acaecido no era aquel que la norma quería evitar”. ROXIN, Claus, Imputación Objetiva en el Derecho Penal, Lima, Edensa, 1997, p. 26.

[22] Opinión compartida por GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luís, ob.cit., p. 77-78.

[23] Ibidem.

[24] Incluso, en las legislaciones en donde la regulación del delito de colusión es un delito de peligro abstracto se llega a reconocer que se protege el patrimonio de los entes públicos que se pone en peligro por la acción ilegítima del funcionario. Cfr. MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Compendio de Derecho penal español. Parte especial, Madrid, Editorial Dykinson, 1996, p.836; ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier “Fraudes y exacciones ilegales” en Delitos contra la administración pública, Bilbao, Instituto vasco de Administración pública, 1997, p. 207.

[25] Cfr. MURO ROJO, Manuel. El código penal en su jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurídica, 2007, 400; R.N.N° 342-2004-Puno; ROJAS VARGAS, Fidel, ob.cit., p.89, este jurista  sostiene que es autor de delito de colusión “el funcionario o servidor público que en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante interviene por razón de su cargo o comisión especial defraudando al Estado, concertándose con los interesados, en los convenios, ajustes, liquidaciones y suministros”.

[26] Por ejemplo el asistente administrativo de la oficina de planificación.

[27] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luís, ob.cit., 90.

[28]Cfr.  MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial.14ªedición, Valencia, Tirant to Blanch, 2002, p. 930.

[29] Ibídem.

[30] Ibídem, p. 931.

[31] Ibídem, p. 932.

[32] Ibídem, p. 933-934.

[33] Cfr. NIEVES-CHERO, Justo Edward. Plenos Jurisdiccionales en materia civil y Acuerdos Plenarios y sentencias vinculantes en materia penal. Lima, Editorial Grijley, 2008, p. 101-103.

[34] Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, ob.cit., p. 934.

[35] Ibídem, p. 934

[36] Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. ob.cit., p. 932.

[37] Ibídem, p. 933-934. El criterio de la “infracción del deber”, según el cual el funcionario  es siempre autor  es siempre en estos delitos cualquiera que haya sido su contribución material  al hecho, debe rechazarse por cuanto ni el artículo 28 del Código penal Español, ni los concretos tipos delictivos lo acogen de un modo general, salvo en algunos supuestos específicos. Eso quiere decir que sólo en aquellos casos en los que se equiparan el hacer activo del funcionario y el simple consentir que el extraño realice la conducta activa puede aceptarse la teoría de los “delitos consistentes en la infracción de un deber” .Respecto a la intervención del particular en estos delitos, muchas veces el inconveniente ha sido resuelto expresamente elevando a la categoría de delito independiente contra la Administración Pública la conducta del particular (tal como sucede por ejemplo con el art. 418 del CP español, donde se sanciona al particular que se aprovecha  de la información privilegiada suministrada por el funcionario o autoridad, o en el art. 423 del mismo código que castiga al particular que intenta corromper a las autoridades o funcionarios públicos; o en el art. 429  que castiga al particular que influyere en un funcionario o autoridad); pero cuando no es así, y sólo hay un tipo penal, deben aplicarse las reglas generales de la participación respondiendo también el particular por el delito especial, aunque quizás sería aconsejable de lege ferenda que se le impusiera una pena menos grave que la del autor en sentido estricto.

[38] ROJAS VARGAS, Fidel, ob.cit., p. 88

[39] Cfr. RODRIGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GOMEZ, Alfonso, Derecho penal español. Parte especial, 2da edición, Madrid, Dykinson, 1988, p. 1196.

[40] Son de esta opinión  Manuel Abanto Vásquez, García Cavero, José Castillo Alva,  Carlos Creus, Joan Queralt Jiménez, y otros, respectivamente en los libros citados en el presente artículo.

[41] CRESPO BARQUERO, Pedro, ob. cit., p. 1733. Asimismo conviene señalar que en España surge una situación muy particular, en cuanto a la regulación del delito de fraudes y exacciones ilegales, en la medida que el hecho de “interesarse” el funcionario en el negocio particular pasa a integrarse, al menos parcialmente, en el delito de negociaciones prohibidas del art. 439 del Código Penal Español,  estableciéndose así una distinción entre los supuestos en los que el funcionario actúa abusando de su cargo y guiado por un evidente ánimo de lucro, pero no necesariamente en detrimento inmediato  del patrimonio público que gestiona la Administración Pública y éste caso del art.436, en el que sí se exige esa intención de defraudar directamente a cualquier ente público, obviamente con el objetivo de hacer presa en su activo patrimonial.

[42] Asimismo conviene señalar que el jurista español Orts Berenguer, señala como elementos de la colusión: “1) Sujeto activo es el funcionario público o autoridad que interviene  en el hecho en el ejercicio de sus funcionarios; 2) la intervención del funcionario o autoridad ha de realizarse en alguna de las materias señaladas en el Código 3) el núcleo de la conducta delictiva puede consistir en concertarse con los interesados o en usar cualquier otro artificio; 4) tales acciones han de realizarse para defraudar a cualquier ente público”. ORTS BERENGUER, Enrique, Comentarios al Código Penal de 1995, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 773.

[43] Cfr. CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo. ob. cit., p. 326.

[44] Ibídem, p. 327.

[45] Cfr. ETXEBARRIA ZARRABEITIA,  Xabier, ob. cit., p.  212.

[46] Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel, ob.cit., p. 413.

[47] Una cuestión que es importante precisar es que en muchas resoluciones judiciales se ha establecido, como elemento típico no escrito, que “la concertación fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño”. Esta afirmación llevaría a la conclusión de que la colusión desleal tendría cierto parentesco con la estafa, constituyendo no más que un supuesto específico de esta última. Así la ejecutoria R. N.N°956 -2005- Junín de veintiséis de octubre del 2005, la cual señala textualmente lo siguiente: “que, sin embargo, esa conducta no puede ser subsumida en el tipo del injusto de estafa, en tanto si bien fluye la existencia del engaño y la disposición patrimonial-denota un aparente concurso de leyes- por el principio de especialidad dicha conducta debe ser subsumida únicamente en el delito de colusión ilegal (como delito especial) pues comprende todos los elementos del tipo legal de estafa más algunos elementos adicionales- el autor del ilícito es un funcionario público, el ámbito típico del negocio jurídico concertado es un contrato, el sujeto pasivo solamente puede estar constituido por el Estado”. Sin embargo la posición de esta jurisprudencia no resulta, sin embargo del todo correcto, pues la disposición estatal no se produce como consecuencia de un error, sino más bien, de una colusión con el funcionario público. Si bien es cierto que la colusión tiene, por lo general, un carácter oculto y busca disfrazar la operación con visos de legalidad, el exigir una maniobra engañosa, implicaría dejar al margen del tipo penal los casos de colusión desnudos o abiertos, en los que no se ofrece siquiera una operación aparentemente acorde  con el Derecho. Esto además llevaría consecuentemente a reconducir esto casos a través del delito de peculado, lo cual presentaría el inconveniente de castigar estos supuestos con un marco penal máximo considerablemente inferior, es decir con un máximo de pena privativa de libertad de 8 años, en lugar de 15 años previstos para el delito de colusión. Por lo demás una relación de concurso con el delito de estafa solamente se producirá si resulta necesario un engaño para conseguir la defraudación al Estado, por ejemplo, si hay que engañar a otro funcionario público para conseguir la disposición patrimonial.

[48] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luís, ob.cit., p. 38-41.

[49] En este sentido la adquisición de bienes o servicios de los particulares solamente podrá considerarse defraudatoria de los intereses del Estado si el funcionario público acuerda con los particulares establecer condiciones más desfavorables de las que podría haber alcanzado para el Estado en ese concreto momento mediante un proceso de negociación. En el salvataje financiero del Banco Wiese Limitado se discute precisamente si dicha operación alcanzó el nivel de peligrosidad para los intereses del Estado que la haga típica. Si se tienen en cuenta los estudios económicos que analizaron el contexto económico específico del salvataje financiero, podrá concluirse que la intervención del Estado a través de sus funcionarios públicos se hizo con la finalidad de disminuir el riesgo creado por la situación de debilidad patrimonial del Banco Wiese en la segunda mitad de la década de los noventa. En este sentido, con la intervención de los funcionarios competentes para asegurar las condiciones regulares del sistema financiero, la situación patrimonial del Estado se vio de alguna forma mejorada, sobre todo si se tiene en cuenta los costos que le habría demandado la intervención del Banco Wiese por la SBS y el efecto dominó en el sistema financiero. Los desembolsos económicos del Estado (por ejemplo para adquirir acciones preferentes) no pueden considerarse per se como idóneos para perjudicar al Estado, pues en ese momento esa disposición patrimonial era la mejor solución al menor costo posible.

[50] Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel, ob.cit., p. 317.

[51] En nuestro país existen aislados pronunciamientos judiciales. Así por un lado la ejecutoria suprema R.N.N° 1464-04- Cusco de diecisiete de febrero de dos mil cinco, dice textualmente lo siguiente: “El delito se consumaría con la simple colusión o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario. Solamente se necesitaría la idoneidad del acto de colusión”.  Así también la R.N.N° 3250-2005 de tres de febrero de dos mil seis, en su fundamento octavo señaló: “(…) en lo atinente al delito de colusión en su modalidad de colusión (art.384) (…) esa figura se caracteriza porque el núcleo rector del comportamiento ilícito es defraudar al Estado o entidades y organismos sostenidos por este, mediante la concertación con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, entendiendo al fraude como el perjuicio patrimonial potencial o real para la administración; que no puede haber fraude si este perjuicio no formara parte de la concertación más que ésa sea indebida; que, empero, esto no quiere decir que se necesite la producción efectiva del perjuicio para que el delito se consume, dado que el tipo penal mismo dice que ese fraude debe consistir en la concertación ilegal misma, es decir, en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública, que el tipo legal en cuestión es un delito de peligro (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de la concertación no habría aparentemente nada; que este delito se consuma con la simple colusión o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, solamente se necesitará la idoneidad de acto de colusión (…)”.

[52] Así, por ejemplo, cabría perfectamente una tentativa en un delito de mera conducta de dos actos, en donde solamente se ha realizado uno de los actos típicos. Sin embargo está claro que en un tipo penal de mera conducta que se configura con la acción típica de “concertarse” difícilmente podrá descomponerse dicha acción en varios actos como para dar pie a una tentativa inacabada del delito. Sin embargo es necesario admitirse que en un tipo penal de mera conducta que se configura con la acción típica de “concertarse”, difícilmente podrá descomponerse dicha acción en varios actos como para dar pie a una tentativa inacabada del delito.

[53] Confrontar páginas 5 y 6 del presente artículo.

[54] Al respecto la sentencia de la Sala Permanente R.N.N° 1480-2003 Arequipa del 22 de julio de 2004.

[55] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luís, ob.cit., p. 45-47.

[56] Cfr. ORTS BERENGUER, Enrique, ob.cit., p. 774.

[57] Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal. Tomo I. Ejecutorias de la Corte Suprema 1996-1998, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 85.

[58] Ibidem, p. 85-88.

[59] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luís, ob.cit., 167-168.

[60] GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luís, ob.cit., 167.

[61] Ibidem, 168-169.

[62] El código penal español estipula en su art. 436: “La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años”.

[63] Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel, ob.cit., p. 265.

[64] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luís, ob.cit., p. 171.

[65] Cfr. CREUS CARLOS y BUOMPADRE, Jorge Eduardo, ob.cit., p. 327-328.

[66] Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. ob. cit.,  p. 288.

[67] Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel, ob.cit., p. 270.

[68] Cfr. FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la administración pública: Doctrina-jurisprudencia aspectos procesales, Lima, Editora FECAT, 2002, p. 287. Agrega además que para la perfección de la realización del tipo se requiere un concierto de voluntades entre el funcionario o servidor público y el interesado, y que se trata de un delito de participación necesaria, en el que perceptivamente deben intervenir dos sujetos, llevando a cabo cada uno de ellos una conducta distinta, pero tendente a la obtención de una misma finalidad, en este caso, defraudar al Estado o cualquiera de sus entidades u organismos.

[69] En la doctrina nacional, encontramos ABANTO VASQUEZ, ob.cit., p. 270.

[70] Cfr. RODRIGUEZ DEVESA, José Maria y SERRANO GOMEZ, Alfonso, ob.cit., p. 1197.

[71] Como por ejemplo sería el caso del secuestro, tipificado en el art. 152 del Código Penal Peruano.

[72] Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel, ob.cit.,  p. 288. Rojas Vargas  cita un caso de atipicidad por inexistencia de concierto para defraudar declarada judicialmente la cual se halla en la ejecutoria del 14 de mayo de 1998, Exp. Nº4174-97- Lima, en la cual se absuelve al ex alcalde de Chorrillos quien había sido condenado por la Corte Superior de Lima por delito de colusión defraudatoria en agravio de la Municipalidad del mismo nombre, consideró la Corte Suprema que la reducción de la renta por merced conductiva a la empresa “Restaurante Salto del Fraile”  acordada vía resolución de alcaldía está dentro de la competencia y atribuciones del Alcalde quien puede celebrar y acordar todos los actos y contratos necesarios para el ejercicio de su función, habiéndose negociado y ejecutado el referido contrato según las reglas de la buena fe y la común intención de las partes.

[73] Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel, ob.cit.,  p. 289.  Ejecutoria Suprema de 31 de octubre  de 1997, Exp. Nº 3538-96-Lambayeque: Caso alcalde y regidores que suscriben contratos en su calidad de vecinos y no de funcionarios.

[74] Ejecutoria Suprema de 20 de marzo de 1998, Exp. Nº 1522-97-Lima: “El procesado  que en su calidad de administrador y que no tuvo al momento de los hechos poder de decisión en la celebración de los contratos cuestionados no comete delito de colusión defraudatoria”.

[75] Ejecutoria Suprema de 23 de octubre de 1997, Exp. Nº 2395-96, Huánuco, que descarta la existencia de delito si de las resultas de la pericia contable y otra no se derivan la existencia del perjuicio al ente público.

[76] Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. Jurisprudencia Penal 3. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Lima, Editora Jurídica Grijley, 2006, p. 454-455.  La Corte Suprema en la R.N.Nº 027-2004 manifiesta “(…) los elementos del delito de concusión- colusión desleal, según el art. 384 del Código Sustantivo viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o mas agentes para lograr un fin ilícito, perjudicando a un tercero, al Estado, en este caso mediante diversas formas contractuales para  lo cual se utiliza el cargo o comisión especial (…) no se ha logrado acreditar la concurrencia de estos elementos objetivos y subjetivos en la conducta desarrollada por los encausados (…)toda vez  que no se ha logrado acreditar  perjuicio económico a la Municipalidad de Ayabaca (…)”. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3 edición, Lima, editorial Grijley, 2002,  p. 289. En la ejecutoria Suprema de 5 de mayo de 1997 (Sala C), Exp. Nº 4110-95-Arequipa de conformidad con el dictamen Fiscal Supremo: “No ha quedado acreditado la comisión de los delitos ni la responsabilidad penal de los acusados, puesto que si bien es cierto que se han adulterado documentos de la entrada y la salida de la carne y arroz, no se ha probado que tales  adulteraciones fueran con la finalidad de sustraer víveres de los almacenes ni que se haya perjudicado al Estado, puesto que no existe ningún faltante de víveres y respecto de las compras en exceso, no está acreditado perjuicio para el Estado, toda vez que han sido consumidos en su totalidad”.

[77] Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel, ob.cit.,  p. 290

[78] Conviene citar a Pedro Crespo Barquero, quien comenta la situación española, y señala “(…) precisamente por tratarse de un delito de mera actividad que deja fuera del ámbito típico objetivo el perjuicio patrimonial, la doctrina se ha preguntado si, de alcanzarse éste, habría  de sostenerse la existencia de un concurso medial de delitos con la estafa. La respuesta es mayoritariamente afirmativa (ORTS, MUÑOZ CONDE, RODRIGUES DEVESA). El argumento de admisión del concurso es la diversidad de bienes jurídicos lesionados (así  STSJ de Castilla- La Mancha de 12/12/89). Lo que resulta menos evidente es la aplicación a esa estafa subsecuente del mecanismo agravatorio por  razón del sujeto activo que se contempla en el actual art. 438, como ha defendido algún autor (PUIG, al que cita MUÑOZ CONDE). Si este art. 436 ya incorpora al tipo penal la condición funcionarial del individuo ( y hasta, como se vio, arrastra la participación del particular) como motivo de aplicación de una determinada pena precisamente en función del mayor menoscabo para el bien jurídico protegido que procede de la conducta de quien por su empleo o cargo tiene atribuida la tarea de velar por él, puede dudarse de que la propuesta de aplicar el art. 438 al ulterior resultado fraudulento consumado no comporte una vulneración de la regla non bis in idem”. SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio,  CRESPO BARQUERO, Pedro y otros. Código Penal de 1995, Granada, Editorial Comares, 1999, p. 1734-1735.

[79] Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.  Derecho Penal. Parte General, Lima, Editorial Grijley, 2006, p.27.

[80] Existe cierta confusión en la determinación de la Política Criminal como una disciplina científica. Algunos autores consideran que se trata de una ciencia que tendría por objeto las críticas y propuestas de reformas del Derecho Penal vigente. Para otros, la política criminal no es una ciencia, sino más bien son lineamientos políticos generales. Por último algunos criminólogos pretenden que la Política Criminal sea una parte de la Criminología. La Política Criminal se ocupa, en primer término, de efectuar el estudio crítico y prospectivo de las normas penales y de las institucionales que se encargan de la oportuna y eficaz aplicación preventiva y represiva. Para ello, promueve las reformas legislativas adecuadas a las nuevas situaciones sociales, es decir, examina si corresponde o no tales mecanismos a las exigencias de la sociedad y propone las reformas correspondientes. Así según Labatut Glena “surge un derecho penal dinámico, que va remozándose de acuerdo con los avances de la ciencia”. También otorga a los poderes públicos las programaciones científicas concretas, que elabora en la lucha contra la delincuencia, más adecuadas para el eficaz control del delito. Con los postulados de la Política Criminal se construye un sistema de conceptos de la dogmatica penal y que, por lo tanto, cada programa de política tiene su sentido su sentido dogmático que funciona como instrumento adecuado para su realización. Sin embargo, también apoya sus demandas en las leyes empíricas de la Criminología para la mejora del Derecho Penal en vigor. De ahí que se establece que la Política Criminal también entre la Dogmática Penal y la Criminología. El derecho penal con relación a la Política Criminal cumple la función- como expresaba VON LISZT- de “barrera infranqueable”. Si la Política Criminal se convierte en un puro discurso, entonces se necesitará de un Derecho Penal que frene las campañas ideológicas, pues por tales necesidades políticas podrían arrasarse derechos constitucionales. Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit, p.27-28.

[81] Cfr. ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier, ob.cit., p. 205.

[82] Cfr. RODRIGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso, ob.cit., p. 1131.

[83] Cfr. GOMEZ MENDEZ, Alfonso y GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Delitos contra la administración pública de conformidad con el Código Penal de 2000,  2da edición,  Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 307.

[84] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luís, ob.cit., p. 83.

[85] Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel, ob.cit., p.120

[86] Cfr. ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xabier, ob.cit., p. 207.

[87] Expresamente para la realidad española,  ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xabier, ob. cit., p. 212.

[88] Cfr.  GOMEZ MENDEZ, Alfonso y  GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo,  ob. cit., p. 317. Ver ejecutoria suprema recaída en el R.N.Nº1016-2004 del 14 de febrero de 2005.  Asimismo es necesario agregar que en lo que respecta a la responsabilidad de los funcionarios públicos, la doctrina distingue dos clases: la responsabilidad política y la responsabilidad jurídica. La responsabilidad política se relaciona fundamentalmente con una acción moral, en razón de haberse transgredido sus deberes políticos aunque también puede tener consecuencias jurídicas, como en la eventualidad de que recaiga inhabilitación de ciertos derechos. La responsabilidad jurídica acepta tres especies conocidas: administrativa, civil y penal.

[89] Cfr. ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xabier, ob.cit., p. 207 para quien “El funcionario que por su posición en el ente público interviene con facultad decisoria en esos procesos es el garante, y por ello responsable de la corrección de las decisiones que se producen en ese ámbito, una responsabilidad conforme al cometido que le compete, en cualquiera de los actos que forman parte del citado proceso, y que le permite determinar el resultado final del mismo”.

[90] Cfr. FRISANCHO APARICIO, Manuel, ob.cit.,  p. 63.

Descargar en formato PDF

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación como parte del curso de Derecho Tributario I está referido a identificar la estrecha relación existente entre los términos “Tributación” y Democracia” para así determinar el rol que cumple la Tributación dentro de un sistema democrático; puesto que, como todos sabemos  los estados contemporáneos sustentan su legitimidad en mecanismos democráticos y,  esta misma formalidad (que se encuentra establecida en los textos constitucionales como reflejo de un Estado de Derecho), hace que las medidas de gobierno se dicten en representación del pueblo, que a fin de cuentas es quien lo elige. Todo esto  tiene mucha relación con el tema de los tributos ya que si un gobierno de turno es elegido por el pueblo como expresión de democracia y, en tal sentido, ese gobierno establece un tributo es como si el propio pueblo señalara su interés en aceptarlo y pagarlo.  Esto puede ser por medio de una representación directa o no y, además, está muy vinculado a la llamada Potestad Tributaria que es el ejercicio de la soberanía del Estado y que consiste, en el poder o facultad que tiene el Estado o ente estatal de imponer tributos y exigir su pago, aún de manera forzosa, teniendo como contrapartida el deber del individuo de contribuir al sostenimiento del Estado.

Desde sus orígenes, la democracia ha sido considerada como una forma de gobierno caracteriza por el respeto a los derechos humanos y a las libertades; por lo que, su ejercicio es esencial para el desarrollo social, político y económico de los pueblos. Es por ello que el papel del Estado debe estar orientado al fortalecimiento de la democracia.

Los Estados modernos hoy en día asumen nuevas y más relevantes responsabilidades con el objeto de cumplir cabalmente los fines que le son propios; especialmente, el satisfacer íntegramente el mejoramiento creciente de los pueblos a quienes representan. Entre las principales responsabilidades se encuentran la de recaudar tributos y su correcta utilización a fin de satisfacer las necesidades de la población.

Por estas razones, el presente trabajo está orientado a revalorar los conceptos de Tributación y Democracia, a fin de internalizarlos y llegar al entendimiento que la Tributación desempeña un rol crucial dentro de un sistema democrático, procurando la difusión del bienestar y la paz social.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El Estado, para su existencia y cumplimiento de sus necesidades (defensa nacional, seguridad interna, salud, educación, otros) necesita de recursos económicos. Para ello exige a los ciudadanos (por el poder de imperio) que viven dentro de sus que contribuyan con obligaciones generalmente de carácter pecuniario. La facultad jurídica de exigir esas obligaciones se ha denominado “Potestad Tributaria”, la cual debe necesariamente estar estipulada en nuestra Constitución Política, obligando a gobernantes y gobernados a cumplirla de manera irrestricta^[1].

Esa potestad jurídica no es sino el reflejo de la soberanía del Estado. Los Estados son quienes detentan el poder soberano, el cual les fue concedido por el pueblo en quien en principio radica, al haberlo éste depositado en el orden jurídico constitucional. Es por ello que cualquier medida oque adopten nuestros gobernantes debe hacerse en beneficio del pueblo y respetando los valores democráticos de dignidad de la persona, libertad e igualdad; cuyos principios esenciales son el respeto, la promoción y la garantía de los derechos humanos.

Como consecuencia de la potestad tributaria, el Estado imbuido de su poder de imperio, dicta leyes y normas en el orden tributario; leyes en las cuales se establece el presupuesto del hecho imponible del cual se deriva la obligación tributaria. La ley tributaria crea la obligación tributaria, esta ley contiene mandatos indeterminados, por lo que es necesario que ésta se particularice en las personas, en los sujetos pasivos de la imposición. [2] La tributación es por tal razón un aporte del contribuyente en aras del bien común ^[3] y, el bien común hace referencia al bien que persigue una determinada sociedad para el conjunto de sus integrantes.[4]

Por todo esto, el presente trabajo de investigación tiene como problema determinar cuál es el rol que cumple la Tributación dentro de un Sistema Democrático y cómo éste puede verse perturbado cuando la Tributación no concuerda con los valores democráticos y el bien común.

OBJETIVO

-Determinar el rol que cumple la Tributación dentro de un Sistema Democrático.

MARCO TEÓRICO

DEMOCRACIA

Concepto

El vocablo democracia deriva del griego DEMOS: pueblo y KRATOS: gobierno o autoridad, y significa gobierno o autoridad del pueblo, de ahí que se defina a la democracia como “la doctrina política favorable a la intervención del pueblo en el gobierno y también al mejoramiento de la condición del pueblo“.[5]

En la actualidad, el concepto de democracia no se limita al de una forma determinada de gobierno, sino también a un conjunto de reglas de conducta para la convivencia social y política.

La democracia como estilo de vida es un modo de vivir basado en el respeto a la dignidad humana, la libertad y los derechos de todos y cada uno de los miembros de la comunidad.

La democracia como forma de gobierno[6] tiene relación con la titularidad del poder y el ejercicio del poder[7]. Es la participación del pueblo en la acción gubernativa por medio del sufragio y del control que ejerce sobre lo actuado por el estado.

Para Schumpeter[8] (1942), la democracia es “el método democrático, es el instrumento institucional para llegar a decisiones políticas, en virtud del cual cada individuo logra el poder de decidir mediante una competencia que tiene por objeto el voto popular“.[9] La definición institucional propuesta por Schumpeter provee de un sistema referencial práctico para determinar si un sistema es democrático.

El concepto institucional de democracia ha sido ampliamente aceptado en los Estados Unidos y ahora también en Latinoamérica.

La Democracia es la forma de organización social y política que mejor garantiza el respeto, el ejercicio y promoción de los Derechos Humanos. La Democracia, al igual que los hombres y las mujeres, es perfectible[10]

Si bien la democracia no asegura necesariamente una  mejor calidad  de vida para los ciudadanos, es el único sistema que puede abrir espacios para la participación ciudadana en la vida política, económica y social.[11]

La tendencia actual es  el tránsito de una democracia representativa a una democracia participativa; al respecto, Barros Carvalho señala que esto consiste en el paso de una democracia en la que los ciudadanos mediante el derecho político del sufragio, designan a quienes habrán de ocupar las distintas magistraturas electivas, hacia aquella en la que el cuerpo electoral adquiere protagonismo en la toma de decisiones trascendentes, instando la consideración legislativa de proyectos, o lisa y llanamente sancionando leyes, como por ejemplo a través de la consulta popular.[12] En otras palabras, lo que se busca hoy en día es cómo  pasar de una democracia cuyo sujeto es el elector a una cuyo sujeto es el ciudadano que tiene derechos y deberes expandidos, en el campo político, civil y social.[13] En virtud a ello tenemos que el fenómeno de la participación ciudadana en los asuntos del Estado requiere la existencia de mecanismos de participación en el ejercicio del poder y en los asuntos públicos.[14]

Fundamento de la democracia

El fundamento de la Democracia es el reconocimiento de la dignidad de la persona, el reconocimiento y valoración integral de todos los individuos por el hecho de ser persona humana. Todos, sean de distinto sexo, edad, etnia, condición socioeconómica y cultural tienen una misma dignidad inalienable.[15]

Origen de la democracia

Si bien el concepto básico de democracia se remonta a la forma de gobierno que utilizaban en Atenas y en otras ciudades griegas durante el siglo V (AC), también debemos reconocer  la importancia que tuvo el movimiento pacíficamente revolucionario del cristianismo, que hizo desaparecer las supuestas diferencias naturales entre esclavos y libres. Todos los hombres, sin distinción, son iguales ante Dios.[16]

Clases de democracia

1. Democracia directa o pura: cuando la soberanía, que reside en el pueblo, es ejercida inmediatamente por él, sin necesidad de elegir representantes que los gobiernen.^[17]

2. Democracia representativa o indirecta: el pueblo es gobernado por medio de representantes elegidos por él mismo. La elección de los individuos que han de tener a su cargo la tarea gubernativa se realiza por medio del sufragio y cualquier individuo tiene derecho a participar o ser elegido. La forma representativa suele adoptar diversos sistemas: presidencialista, parlamentario o colegiado.

Las formas de participación política son el voto, el referéndum, plebiscito, la iniciativa popular, la revocatoria.

Leyes de la democracia

1. Soberanía popular: soberano deriva del latín y etimológicamente quiere decir “el que está sobre todos”. La democracia es autogobierno del pueblo. reconoce que el hombre, ser inteligente y libre, puede regirse por sí mismo mediante los órganos por él instituidos.
2. Libertad: la democracia asegura al hombre su libertad jurídica e individual. La libertad jurídica es el derecho que tiene el hombre a obrar por sí mismo sin que nadie pueda forzarlo a obrar en otro sentido. Los límites están dados por las leyes. La libertad individual es el reconocimiento de que el hombre nace libre y dotado de inteligencia y voluntad.
3. Igualdad: se trata de una igualdad jurídica. Todos los hombres tienen las mismas oportunidades ante la ley, es decir, la igualdad de deberes.

Características de la democracia[18]

• Es Constitucionalista, pues sienta sus bases en una Carta Fundamental donde se establece la organización y atribuciones de los poderes públicos como también se reconocen y garantizan los Derechos Humanos.
• Establece el bien común como fin del Estado.[19]
• Es el gobierno de la mayoría con respeto a los derechos de las minorías.
• Permite el pluralismo ideológico y político. Incentiva las libertades políticas que rodean al proceso electoral. Esto permite que los ciudadanos tengan derecho a elegir a sus representantes al gobierno, como a ser elegidos.[20]
• Permite elecciones libres periódicas de los gobernantes según las normas preestablecidas, con sufragio universal, secreto, personal, igual y debidamente informado de los ciudadanos.
• Se da una competencia pacífica del poder. Se descarta todo tipo de violencia tanto física como verbal, al igual que el terrorismo.
• Se distribuye el Poder del Estado en órganos diferentes, para evitar el abuso de uno de ellos a través del control de los otros.
• Se reconoce la autonomía de los cuerpos intermedios de la sociedad para que los ciudadanos satisfagan diversas necesidades.
• Permite la vigencia efectiva de un Estado de Derecho, que viene a ser aquel Estado sometido a un ordenamiento jurídico, el cual constituye la expresión auténtica de la idea de Derecho vigente en la sociedad.[21]

Democracia, Derechos Humanos y Estado de Derecho en la Comunidad Internacional[22]

La Declaración y Programa de Acción de Viena (1993), aprobada en la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, constituye un hito de gran significado para la comunidad internacional, especialmente porque promueve la idea que un amplio espectro de valores-como la democracia, los derechos humanos y el desarrollo-son universales, indivisibles e interdependientes y que, además, estos valores se refuerzan mutuamente.[23]

Estas ideas han tenido un impacto positivo y han sido incorporadas en varios documentos de organismos internacionales globales y regionales, incluyendo la Carta Democrática Interamericana de la OEA (Organización de Estados Americanos), la cual señala en el artículo 7, que “La democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carácter universal, indivisible e interdependiente, consagrados en las respectivas constituciones de los Estados y en los instrumentos interamericanos e internacionales de derechos humanos.” A su vez, el artículo 11 de la Carta dice que “La democracia y el desarrollo económico y social son interdependientes y se refuerzan mutuamente.”

El informe del PNUD -Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo- sobre La democracia en América Latina (2004) se enfoca en la democracia y plantea, como desafío político, la necesidad de una transición de la democracia electoral a la democracia de ciudadanas y ciudadanos. A la vez que presenta un enfoque amplio y holístico[24], también desarrolla una perspectiva analítica con el fin de identificar las deficiencias más importantes que enfrentan los países de América Latina y de orientar el debate político. La democracia en América Latina, refiere el informe, requiere que el ciudadano sea más que un votante, siendo para ello necesario considerar las múltiples dimensiones de la ciudadanía.

TRIBUTACIÓN

Tributación

La tributación es la acción con que el ciudadano entrega al Estado cierta cantidad de dinero para el financiamiento de las funciones y servicios públicos. Es un aporte del contribuyente en aras del  bien común. Quien no percibe el bien común, está incapacitado para aceptar la tributación.[25] La tributación está referida al conjunto de obligaciones que deben realizar los ciudadanos sobre sus rentas, sus propiedades, mercancías, o servicios que prestan, en beneficio del Estado, para su sostenimiento y el suministro de servicios, tales como defensa, transportes, comunicaciones, educación, sanidad, vivienda, entre otros.[26]

La tributación no es un fin en sí mismo: es una herramienta de la política económica; es decir de las directrices con que el gobierno orienta la producción y distribución de la riqueza en un país.[27] Se exige que la tributación sea eficiente, esto es, que cumpla los fines que corresponden a su naturaleza jurídica.[28]

El plan que traza la política económica  para regir la tributación constituye la política tributaria, la cual es una moneda de dos caras intrínsecamente unidas: el sistema y la administración.

El  sistema tributario es el conjunto de reglas sobre tributación racionalmente enlazadas entre sí. Estas reglas se articulan alrededor del régimen y del Código Tributario.

Por otro lado, el régimen tributario está constituido por los tributos aprobados en una Nación. Un sistema eficiente establece el régimen tributario considerando los siguientes principios:

a)    Neutralidad económica: no distorsionar la asignación de recursos.

b)   Simplicidad: clara identificación del sujeto y base gravable.

c)    Universalidad: máxima prudencia en materia de exoneración e incentivos.

d)   Equidad real: todos los agentes económicos en capacidad de tributar pagan la misma proporción sobre sus recursos.

Respecto a la estructura del régimen tributario, no existe una receta de validez universal. La recomendación genérica válida es los impuestos deben ser pocos, bien escogidos y con tasas razonables. La opción óptima para cada país depende de su realidad socioeconómica.[29]

Tributo

El aporte que realizan los individuos de su comunidad, para satisfacer necesidades comunitarias (tributo) se ha constituido en un elemento esencial en la satisfacción de estas necesidades sociales, fenómeno que ha permanecido vigente en gran parte de la historia de la humanidad, aunque no necesariamente como una prestación pecuniaria como la conocemos actualmente.[30]

En toda nuestra legislación positiva no existe norma escrita que defina lo que es un tributo.  Sin embargo, dicho término ha quedado claramente definido en doctrina.

El tributo, a decir de Isaías Vera Paredes  “es la obligación de realizar una prestación pecuniaria a favor de un ente público para subvenir a las necesidades de este, que la ley hace nacer directamente de la realización de ciertos hechos que ella misma establece”[31]

El tributo se define por tanto como la “prestación usualmente en dinero, realizada a favor del Estado, establecida por ley, sin constituir sanción y considerando en principio la capacidad contributiva, para cumplir determinados fines sociales, siendo exigible coactivamente ante su incumplimiento.“[32]

Marcial Rubio Correa señala que el tema de los tributos emerge de un deber fundamental que es la clave para entender todas las disposiciones que se dictan en torno a ellos: las personas deben pagar impuestos al Estado y éste, consiguientemente, tiene la atribución de cobrarlos.[33]

Derecho Tributario

El Derecho Tributario es el conjunto de normas jurídicas que regla la creación, recaudación, control y demás aspectos relacionados con los tributos (impuestos, tasas y contribuciones).^[34] En otras palabras, es el conjunto de reglas que se refieren a los tributos, regulándolos en sus distintos aspectos.

El derecho tributario está muy relacionado con otras ciencias jurídicas, entre las cuales, una de las más importantes y para efectos del presente trabajo  es el Derecho Constitucional.

El Derecho Constitucional tiene por objeto fundamental estructurar el Estado de Derecho al reconocer las garantías esenciales de las personas, señalar sus obligaciones y determinar las funciones de los poderes públicos, su organización básica y su forma de operar.

Siendo los tributos el principal recurso económico del Estado moderno, resulta natural que las constituciones establezcan unos principios fundamentales en la materia.[35]

Las reglas que nuestra carta magna establece en materia tributaria las podemos encontrar en cinco grupos de normas  bien definidos:

• Los principios tributarios. (artículo 74)
• Normas para la creación de tributos. (artículos 74, 79, 32,56, 118 numeral 20, 193 numerales 2 y 3, si bien las fuentes son muchas sólo algunas se pueden usar para crear tributos).
• Derechos de los contribuyentes. (artículos 2 numeral 5,  2do párrafo y 2 numeral 10 último párrafo,
• Beneficios tributarios (artículos 19, 79)

Otras normas aplicables: Canon artículo 77 último párrafo.

El derecho tributario también se relaciona con la Economía. Así tenemos que, las relaciones del Derecho tributario con la Economía se establecen tanto en el fundamento material del Derecho Tributario como en los efectos de su aplicación.[36] La economía es la ciencia cuyo objeto es el estudio de la creación, circulación, distribución, acumulación y consumo de la riqueza.[37]

El derecho tributario busca en la economía el fundamento material de su estructura. Es así como al definir los hechos gravados, procura identificarlos con hechos de la vida económica, que representan una capacidad de pago del tributo por parte de quien los realiza.[38]

Si bien un gasto público, por sí mismo, constituye un estímulo para la economía, resulta obvio que no todos los programas de ejecución presupuestal son igualmente buenos. Es así como deben seleccionarse los planes de gobierno que además de estimular la actividad económica, traigan un beneficio material a la población para mejorar su calidad de vida, especialmente en los sectores de más bajos recursos. Entre tales programas, se deben destacar los relativos a la educación, la salud, la previsión social y las obras públicas.[39]

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede decir que los tributos deben cumplir, desde el punto de vista económico, tres objetivos fundamentales:[40]

1° La obtención de recursos para la ejecución de gastos e inversiones por parte del Estado.

2° La estabilidad y el desarrollo económico.                                                                                        3° El mejoramiento de la calidad de vida en todos los sectores de la comunidad.

Obligación tributaria

Para MATGAIN MANAUTOU la obligación tributaria es “el vínculo jurídico en virtud del cual el estado denominado sujeto activo, exige de un deudor llamado sujeto pasivo el cumplimiento de una prestación pecuniaria y excepcionalmente en especie“.[41]

Entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, se establece un nexo o “vínculo” con pretensión de algo, a un objeto de la imposición que debe ser determinado; y si consideramos que giramos en torno a un orden monetario, es indispensable que la obligación tributaria se traduzca, patentice en expresiones monetarias. La obligación tributaria es esencialmente patrimonial y las personas que están en referencia con ella deben ser sujetos titulares de patrimonio.[42]

Potestad tributaria

Potestad tributaria es la facultad que se les reconoce a los Estados de crear, modificar, suprimir o eximir de  tributos a su población o entes bajo su jurisdicción. También se le conoce como “Poder de Imposición”, “Poder Fiscal” o “Poder Tributario” y su estudio forma parte del Derecho Constitucional Tributario, dado que dicha facultad no es ilimitada sino que se encuentra sometida a determinadas reglas, generalmente establecidas en la Constitución Política de cada país.[43] La contrapartida a esta facultad debe ser el deber del individuo de contribuir al sostenimiento del Estado.

En un sentido amplio es toda situación de ventaja o de dominio de un sujeto en materia de tributos; en un sentido restringido es el poder de establecer normas jurídicas en materia tributaria.[44]

En los estados democráticos modernos, normalmente es la Constitución la que contiene las normas referidas a los sujetos que detentan tal facultad, las reglas básicas de la creación, modificación o supresión de tributos así como los límites que se imponen al ejercicio de tal potestad.

La potestad tributaria es un concepto inseparable del concepto soberanía. Los Estados son quienes detentan el poder soberano, el cual les fue concedido por el pueblo en quien en principio radica, al haberlo éste depositado en el orden jurídico constitucional.  Es un presupuesto que el ente soberano para su existencia, permanencia y cumplimiento de sus fines, debe utilizar infinidad de recursos, los cuales deberá allegárselos por diferentes medios. El principal de ellos será a través de las contribuciones que hagan los propios ciudadanos miembros del estado.

Resulta evidente que los ciudadanos preocupados por sus necesidades individuales, con mucha frecuencia soslayan las necesidades de la sociedad en su conjunto, por lo que se hace necesario que el Estado ejerza su poder soberano para establecer las contribuciones que deberán hacer los ciudadanos y, exigir el pago forzoso de las mismas, en caso de faltar el cumplimiento voluntario del ciudadano.

La potestad tributaria es por tanto, un ejercicio de soberanía, es la potestad o poder que tiene el Estado o ente estatal de imponer tributos y exigir su pago, aún de manera forzosa.[45]

Como hemos visto, el Estado imbuido de su poder de imperio, dicta leyes y normas en el orden tributario; leyes en las cuales se establece el presupuesto del hecho imponible del cual se deriva la obligación tributaria. La ley tributaria crea la obligación tributaria, esta ley contiene mandatos indeterminados, por lo que es necesario que ésta se particularice en las personas, en los sujetos pasivos de la imposición.[46]

La doctrina ha clasificado la potestad tributaria en:

a) Potestad tributaria originaria

Es la facultad para crear, modificar, suprimir o eximir tributos como parte de su propia soberanía. El Estado en términos generales es el titular de dicha potestad.

El Poder Legislativo es el ente del Estado, al cual las constituciones  usual y exclusivamente le reconocen Potestad Tributaria Originaria, y es al que hace referencia en primera instancia el Art. 74° de la Constitución Política del Perú. Esta potestad guarda una estrecha vinculación con el principio de Reserva de la Ley Tributaria como veremos más adelante.

El carácter democrático del proceso de creación de normas jurídicas mediante procedimientos de representación popular, incide asimismo para desechar aquellas viejas concepciones del poder tributario.[47]

b) Potestad tributaria derivada.

Se refiere cuando la Constitución Política le reconoce a un organismo público potestad tributaria pero condicionada, supeditada o derivada de una ley específica, bajo supuestos que la misma Constitución regula.

El segundo párrafo del Art. 74° de la Constitución peruana, por ejemplo, norma que los gobiernos locales y regionales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley.[48]

Es necesario hacer mención, a propósito de la potestad tributaria, que en materia tributaria no es posible el sometimiento de las leyes a un referéndum. El referéndum es una forma de manifestación política de un sistema democrático, el mismo que consiste en el acto de someter al voto popular directo, las leyes que votaron sus representantes. La Constitución peruana contempla este derecho;[49] sin embargo, debe quedar claro que por el principio de potestad tributaria, también plasmado en la Constitución, no puede someterse a consulta popular la dación de leyes tributarias; esto porque la tributación es un tema técnico y complejo que requiere la evaluación de los entendidos en el tema y; por otro lado, porque de someterse a referéndum una ley tributaria, la mayoría de los ciudadanos, sin lugar a dudas, votará porque no sé dicha ley, ya que ésta significaría para ellos un gasto más.

Son características de la Potestad Tributaria:[50]

Abstracción:

Es una facultad derivada de la soberanía estatal que existe independientemente o antes de su ejercicio. Todo Estado tiene esta potestad de crear, modificar, suprimir o eximir de tributos, pudiendo ejercerla o no. Un Estado no requiere concretar la facultad en el plano material.

Permanencia:

La potestad tributaria subsistirá mientras exista Estado.

Irrenunciabilidad:

Un Estado no puede rechazar la potestad tributaria como si fuera un patrimonio de total disposición de un titular. El Estado no puede desprenderse de este atributo especial dadas sus responsabilidades con la sociedad, su estrecho vínculo con el concepto de soberanía y su vital relevancia en la subsistencia del mismo.

Indelegabilidad:

La potestad tributaria no puede delegarse a terceros. Posiblemente sí a otros entes del Estado, siempre que la Constitución y la ley lo permitan.

Principios Tributarios

El art. 74 de la Constitución contiene las limitaciones y facultades en el ejercicio de la potestad tributaria que detenta el Estado. Toda facultad de crear tributos proviene de la Constitución Política. Evidentemente, esta potestad estatal para obtener financiamiento contiene restricciones que en el Derecho Tributario son consideraos como límites a la potestad tributaria o principios tributarios, de manera tal que, quien la detenta no haga un uso abusivo de ella, perjudicando justamente a quienes fueron los que delegaron dicho poder: ciudadanos.[51]

En la Constitución vigente encontramos cinco principios que sirven como reales limitaciones al poder del Estado para crear cargas tributarias a las personas.  Estos principios son: Legalidad, Reserva de la Ley, Igualdad, Respeto a los derechos fundamentales de la Ley y el llamado principio de No Confiscatoriedad.  Veamos cada uno de ellos:

Legalidad:

El principio de legalidad busca que se respeten las reglas que la Constitución establece para la creación de tributos.

Este principio resguarda el contenido o “fondo” de los tributos. Está dirigido a que la norma, cualquiera que sea, que establece la obligación de pagar un tributo, incluya los elementos o aspectos esenciales que permitan tener certeza de sus alcances.

Los “elementos esenciales” del tributo, que deben estar perfectamente definidos en la norma, no han sido previstos en la propia Constitución, sin embargo, tanto la ley como la doctrina concuerdan en señalar los siguientes:

-Hecho Generador (Hecho imponible o Hipótesis de incidencia)

-Base Imponible (Base de Cálculo)

-Alícuota (Porcentaje o tasa)

-Deudor Tributario (Sujeto Pasivo)

-Acreedor Tributario (Sujeto Activo)

Reserva de la Ley

El principio de reserva de la ley resguarda la “forma” de crear tributos en la medida que sentencia que se reserve la materia tributaria a la ley del Congreso.

Este principio, por el cualas obligaciones tributarias deben ser establecidas por la ley entraña un significado político y otro jurídico. Desde el punto de vista político, se requiere que los representantes elegidos por el pueblo sean los que definen los alcances de la tributación. Jurídicamente, el principio exige que la formulación de los tributos sea de carácter general.[52]

En la actualidad en muchas de las Constituciones del mundo este principio se ha dilatado o flexibilizado, permitiendo que ya no sólo la ley del Congreso sirva para la creación de tributos sino que sean otras normas las que regulen esta materia.

En España por ejemplo, sólo las Cortes, órgano parlamentario, pueden crear impuestos y otras prestaciones públicas así como determinar los elementos esenciales del tributo en cuestión.[53]

Sin embargo, como bien señala el Tribunal Constitucional de ese país, debe hablarse sólo de reserva relativa, ya que el principio de reserva de ley tributaria[54] establecida en el Art. 31.3 de la Constitución española no  excluye la posibilidad de que la ley pueda contener remisiones a normas infraordenadas, siempre que tales remisiones no provoquen, por su indeterminación, una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador»[55]

Igualdad

El principio de igualdad tributaria no está referido a la persona como “ser humano” o como sujeto de derechos que debe ser protegido[56], sino más bien está referido a la igualdad en la capacidad de las personas para ser gravados o exonerados de tributos.

Es decir, lo que protege el principio de igualdad tributaria es que al momento de ejercer la potestad tributaria, el Estado no discrimine entre contribuyentes que tienen igual o similar capacidad contributiva.  La capacidad contributiva aparece no como una condición innata o inherente a la persona humana sino como una situación económica que le sobreviene.

Es importante diferenciar el principio de igualdad tributaria del principio de capacidad contributiva.  El primero como hemos visto se refiere a la obligación para el que genera un tributo de no discriminar entre las personas sino por su capacidad contributiva y de agruparlas en virtud a ello.  El segundo en cambio es el principio que obliga al estado a crear tributos sólo respecto de aquellos supuestos en los que exista riqueza o manifestaciones de dicha riqueza (por ejemplo, la propiedad, los consumos, remuneraciones, rentas, ingresos, etc) o que exista una necesidad de solventar alguna contraprestación del Estado (como es el caso de las tasas).

Esta distinción recogida de la doctrina no es del todo asumida por el Tribunal Constitucional peruano ya que señala lo siguiente respecto de este principio : “…derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que es lo mismo, con el principio de capacidad contributiva, según el cual, el reparto de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en consideración la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes“.[57]

En doctrina se relaciona este principio de igualdad con los  principios de generalidad o universalidad (que se aplique a todos los que tienen la misma condición o conducta) y de uniformidad (se debe gravar o exonerar según las distintas capacidades contributivas).

Este principio por tanto, busca establecer que, en iguales circunstancias de hecho, no debe legislarse de forma tal que se generen consecuencias de desigualdad en el trato impositivo.  No obstante, este principio  no debe fundarse exclusivamente en las formas sino en las realidades sociales y económicas en las cuales se aplican los tributos.

La Constitución colombiana al referirse a los principios tributarios, nos habla de equidad[58] en su art. 363: “EL sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad.”[59] Como bien señala Bravo Arteaga al comentar el referido artículo, las obligaciones tributarias quedan afectadas del vicio de la inequidad debido a la incomprensión de determinados mecanismos de técnica tributaria por parte del legislador, cuando obedecen a razones no legítimas, como es el caso del tratamiento más favorable de determinados sectores sociales, en frente de otros.[60]

Respeto a los derechos fundamentales de las personas

Estamos ante un principio introducido por la Constitución de 1993 el cual dispone que el Estado al ejercer la potestad tributaria debe respetar y proteger los derechos consagrados por la propia Constitución y por los tratados relacionados con los derechos de las personas.

La enumeración de los derechos fundamentales previstas en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no sólo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales.[61]

Es importante mencionar que no sólo se protegen los derechos de la persona consagrados en el artículo 2° de la Constitución, sino todos los derechos que contiene la misma, así como en otros tratados como la Declaración Universal de Derechos Humanos.

No Confiscatoriedad

A diferencia de los anteriores principios, que se aplican al ejercer la potestad tributaria, la no confiscatoriedad de un tributo se ve en el momento en que se aplica dicha carga tributaria al caso concreto.  Es decir, se determina por sus efectos y no por su origen o causa.  Sólo luego de aplicar un tributo se puede saber si el mismo es o no es confiscatorio para una determinada persona.

Este principio, dentro de una economía social de mercado, pretende proteger la propiedad, el patrimonio o capital de las personas (que es un derecho consagrado en la propia Constitución).

Confiscar es privar a una persona de su propiedad sin procedimiento debido ni pago previo de indemnización justipreciada.  En tal sentido, obliga al Estado a que al aplicar los tributos no detraiga una parte significativa del patrimonio de las personas que les origine un perjuicio o que les impida seguir en actividad.

La confiscación en el ámbito tributario es un hecho que ocurre cuando un determinado tributo es de tal magnitud que equivale a una confiscación del bien sobre el cual el contribuyente debe pagar tal tributo.  En la práctica es difícil establecer cuándo un tributo es o no confiscatorio, porque consiste en un concepto jurídico indeterminado.[62]

JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

CASO: BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMÉRICA LIMITADA

EXP. N.° 2762-2002-AA/TC- ACCIÓN DE AMPARO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

ANTECEDENTES

La empresa British American Tobacco South América Limitada interpone acción de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) y la Superintendencia Nacional de Aduanas (ADUANAS), a fin de que se declare inaplicable el Decreto Supremo N.° 222-2001-EF, por vulnerar su derecho a la seguridad jurídica y los principios de legalidad tributaria y jerarquía normativa.

El MEF deduce las excepciones de incompetencia y falta de agotamiento de la vía administrativa previa, alegando que la demanda es improcedente al pretender el actor ignorar la potestad tributaria del Estado, solicitando tratos especiales para incumplir sus obligaciones tributarias. Asimismo, aduce que no existen actos concretos de la Administración que vulneren derechos del accionante, y que el Decreto cuestionado fue emitido en correcta aplicación del  artículo 61.° del Decreto Legislativo N° 821.

La SUNAT propone la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, y ADUANAS la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, y ambas entidades, al  contestar la demanda, coinciden en señalar que no se han violado los principios de legalidad, seguridad jurídica ni jerarquía normativa, aduciendo que el Decreto cuestionado fue emitido en aplicación del artículo 61° del TUO de la Ley del IGV e ISC.

El Sexagésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró infundada la excepción de incompetencia; fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar formulada por  ADUANAS, por no ser parte en el proceso, y fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa deducida por el MEF y la SUNAT, al no haberse seguido proceso impugnativo alguno en la vía administrativa; consecuentemente, declaró improcedente la demanda.

La recurrida revocó la apelada en el extremo que declara fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, y la confirmó en el extremo que declara improcedentes la demanda y lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS

Antes de entrar al fondo de la controversia, nuestro supremo intérprete de la Constitución señala que en reiterada jurisprudencia en materia tributaria, ha señalado que no es preciso agotar la vía administrativa cuando se impugna un acto concreto, practicado al amparo de una norma legal incompatible con la Constitución. Esto se explica porque el Tribunal Constitucional ha establecido que el proceso de amparo es una vía alternativa y no excepcional.  (Fundamento 2)

En loa fundamentos de la sentencia, el tribunal desarrolla el principio de Reserva de la Ley, delimitando sus alcances y contenido, así tenemos:

La reserva de ley en materia tributaria y los alcances del artículo 74° de la Constitución

El tribunal señala que la reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa. Salvo para el caso previsto en el último párrafo del artículo 79° de la Constitución, que está sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa), para los supuestos contemplados en el artículo 74° de la Constitución, la sujeción del ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley – en cuanto al tipo de norma – debe entenderse como relativa, pues también la creación, modificación, derogación y exoneración tributarias pueden realizarse previa delegación de facultades, mediante Decreto Legislativo. Se trata, en estos casos, de una reserva de acto legislativo. (Fundamento 6)

Invocando a la doctrina comparada, señala que ésta comúnmente sostiene que la exigencia de la reserva de ley (relativa) -en cuanto al contenido de la norma- involucra el reconocimiento de un contenido mínimo necesario para que la regulación efectuada no desborde la voluntad del constituyente a través de remisiones a textos infralegales de la materia reservada a la ley, siendo este razonamiento similar a lo que la teoría del contenido esencial sostiene respecto de los derechos fundamentales. (Fundamento 7)

Al crearse un cobro tributario, podrá decirse que se ha respetado la reserva de ley cuando, vía ley o norma habilitada, se regulen los elementos esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulación a la norma reglamentaria en términos de complementariedad, mas nunca de manera independiente. Respecto a los elementos esenciales que deben integrar la materia reservada, se señala que son aquellos que mínimamente deben estar contenidos en la creación de un tributo; es decir, “[...] los hechos imponibles, los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer, así como el objeto y la cantidad de la prestación; por lo que todos esos elementos no deben quedar al arbitrio o discreción de la autoridad administrativa (Sergio F. de la Garza. Derecho Financiero Mexicano, Editorial Porrúa S.A, 1976. Pág. 271). (Fundamento 8).

El Tribunal advierte que las exigencias señaladas en el párrafo precedentes deben ser analizadas en cada caso concreto y dependiendo de la naturaleza del tributo, pues el contenido material de la reserva de ley requerirá una concretización singular en atención a la naturaleza y objeto de cada cobro tributario. (Fundamento 9)

La remisión normativa y la reserva de ley

El tribunal deja claro que todo análisis de conformidad constitucional, en casos similares, deberá partir de la respuesta a la siguiente pregunta: “¿Cuál debe ser el contenido de la ley o extensión del ámbito reservado, que permita satisfacer el mandato constitucional en el presente caso?”.Para ello, comparte la posición del Tribunal Español: “[...] el principio (de reserva de ley en materia tributaria) no excluye la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador. Las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria han de ser tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley[...] ” (STC 83/1984 y STC 19/1987). (Fundamentos 14-15)

Cuando mediante la Constitución se ha determinado la actuación exclusiva de uno de los poderes del Estado (Legislativo), para que otro pueda actuar (Ejecutivo), será necesaria una autorización del poder originalmente llamado por la Constitución, cuya extensión estará limitada por el alcance del propio texto constitucional, y nunca a merced de la voluntad del poder determinado por la Constitución (Embid Irujo. En: R.V.A.P. Núm 29. 1991, Pág. 96) Fundamento 16.

El artículo 61 de la Ley IGV: discrecionalidad técnica debidamente justificada o  “deslegalización” de la reserva de ley

El artículo 61.° del TUO de la Ley del IGV e ISC, aprobado por Decreto Supremo N.° 055-99-EF, establece que “Por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se podrán modificar las tasas y/o montos fijos, así como los bienes contenidos en los apéndices III y/o IV. (…)”;  es así que se promulga el Decreto Supremo N.° 222-2001-EF, incrementándose el ISC sobre la importación de cigarrillos de tabaco negro y rubio de 100% al 125%. (Fundamento 17)

En este caso, la disposición contenida en el artículo 61° de la Ley del IGV e ISC, ha derivado al reglamento (Decreto Supremo) la modificación de tasas; por tanto, corresponde a este Tribunal determinar si tal remisión legal contiene los elementos suficientes de reserva legal, de modo que al derivar al reglamento (Decreto Supremo) la regulación de uno de los elementos esenciales del tributo, no se termine trastocando la voluntad del constituyente.

El tribunal concluye que Es evidente que el artículo 61°, en este extremo, ha excedido los límites que derivan de la propia Constitución en materia de reserva de ley, pues el legislador, dando carta abierta al Ejecutivo, ha establecido -sin ningún parámetro limitativo como, por ejemplo, fijar topes- que sea este el que disponga las modificaciones a las tasas; lo que se presenta como una remisión normativa en blanco o deslegalización, permitiendo que sea la Administración la que finalmente regule la materia originalmente reservada a la ley, vulnerando con ello, además, el principio de jerarquía normativa. (Fundamento 20).

En virtud a lo anterior el Tribunal, resuelve inaplicar a la empresa demandante el Decreto Supremo N.° 222-2001-EF, por ser contrario a los alcances del artículo 74° de la Constitución. (Fundamento 22).

En esta sentencia, el tribunal no sólo se limita a pronunciarse sobre el caso concreto, sino que también, exhorta al Congreso a que tome en cuenta estas consideraciones y ajuste la normatividad vigente a lo dispuesto por la  Constitución, estableciendo en la Ley del IGV e ISC, cuyo TUO fue aprobado por Decreto Supremo N.° 055-99-EF, parámetros suficientes en la regulación de las tasas del Impuesto Selectivo al Consumo, en respeto al principio de reserva de ley, conforme se ha fundamentado en la presente sentencia. (Fundamento 23).

ü  Por todos los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, declaró fundada la Acción de Amparo y como consecuencia inaplicable a British American Tobacco (South America) Ltd., Sucursal del Perú, el D.S. N.° 222-2001-EF.

SENTENCIA  DEL PLENO JURISDICCIONAL

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 0042-2004-AI/TC

LUIS ALEJANDRO LOBATÓN DONAYRE Y MÁS DE CINCO MIL CIUDADANOS

LIMA. 13/04/2005

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de cinco mil ciudadanos, contra el artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N.° 952, en cuanto establece que el impuesto a los espectáculos públicos no deportivos grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectáculos públicos no deportivos en locales y parques cerrados con excepción de los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como culturales por el Instituto Nacional de Cultura.

DATOS GENERALES

Tipo de proceso             :        Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante                           :        Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de cinco                                                                                  mil ciudadanos

Disposición sometida a control :      Artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N.° 952, publicado el 3 de febrero de 2004. Disposición constitucional cuya vulneración se alega respecto del artículo 74°, que establece que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación.

Petitorio:                                  Se declare la inconstitucionalidad del artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N.° 952.

FUNDAMENTOS

El Tribunal refiere que la Constitución de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrático de Derecho y no un modelo de Estado liberal de Derecho. El establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana.

El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico; de ahí que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú.

La perspectiva social que la Constitución otorga a la persona humana, permite, por otro lado, afirmar que la Constitución no sólo es ratio, sino también emotio. Esto quiere decir que, si bien las Constituciones democráticas han presupuesto personas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus legítimos intereses con los de los demás, no podemos negar esa dimensión emocional o “irracional” que es también inherente a su naturaleza. Es precisamente en atención a esta dimensión emocional que la Constitución reconoce las diversas manifestaciones culturales que realizan las personas ya sea individualmente o como miembros de una comunidad más amplia y diversa culturalmente.

En efecto, la Constitución (artículo 1), al reconocer que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, capta al ser humano no sólo como ser “racional”, sino también aprehende la conditio humana desde el lado emocional o “irracional”.

La democracia necesita de una continuada tensión entre mayoría y minoría, entre gobierno y oposición, de la que dimana el procedimiento dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración de la voluntad política. Se ha dicho acertadamente que la democracia es discusión. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad política es siempre la transacción, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposición violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna”

Deberes del Estado social y democrático de Derecho con la Constitución cultural

A criterio de este Tribunal, la promoción de la cultura también constituye un deber primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecidos en el artículo 44 de la Constitución.

De ahí que el Estado social y democrático de Derecho, no sólo debe promover y respetar los valores culturales de la Nación, sino que también debe proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos que supongan una violación de los derechos fundamentales o cuestionen valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional.

En suma, en nuestra Constitución de 1993, la relación entre el Estado social y democrático de Derecho y la Constitución cultural, no sólo se limita al reconocimiento del derecho fundamental a la identidad étnica y cultural (artículo 2, inciso 19), al derecho fundamental a la cultura (artículo 2, inciso 8) o al establecimiento de una cláusula de protección del patrimonio cultural (artículo 21), sino que también debe elaborar y llevar a cabo una política cultural constitucional, a través de la educación, los medios de comunicación social, la asignación de un presupuesto específico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones culturales.

La potestad tributaria del Estado y los principios constitucionales tributarios de legalidad y reserva de ley

La potestad tributaria del Estado en la Constitución de 1993

De acuerdo con nuestra Constitución (artículo 74), la potestad tributaria es la facultad del Estado para crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios tributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de Gobierno u órganos del Estado -central, regional y local-. Sin embargo, es del caso señalar que esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de la materia establecen.

La imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente legítimo; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede decir que los principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida que su ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales que están previstos en el artículo 74 de la Constitución, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y el principio de interdicción de la confiscatoriedad.

Se debe señalar que cuando la Constitución establece dichos principios como límites informadores del ejercicio de la potestad tributaria ha querido proteger a las personas frente a la arbitrariedad en la que puede incurrir el Estado cuando el poder tributario se realiza fuera del marco constitucional establecido. Por eso mismo,  el último párrafo del artículo 74° de la Ley Fundamental establece que “no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”.

De ahí que la potestad tributaria del Estado, a juicio deL Tribunal, debe ejercerse principalmente de acuerdo con la Constitución -principio de constitucionalidad- y no sólo de conformidad con la ley -principio de legalidad-. Ello es así en la medida que nuestra Constitución incorpora el principio de supremacía constitucional y el principio de fuerza normativa de la Constitución (artículo 51). Según el principio de supremacía de la Constitución todos los poderes constituidos están por debajo de ella; de ahí que se pueda señalar que es lex superior y, por tanto, obliga por igual tanto a gobernantes como gobernados, incluida la administración pública tal como lo ha señalado este Tribunal Constitucional en Sentencia anterior (Exp. N.° 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC 009-2005-PI/TC, Fundamento 156).

En segundo lugar, se debe señalar que la Constitución no es un mero documento político, sino también norma jurídica, lo cual implica que el ordenamiento jurídico nace y se fundamenta en la Constitución y no en la ley. En ese sentido, el principio de fuerza normativa de la Constitución quiere decir que los operadores del Derecho y, en general, todos los llamados a aplicar el Derecho -incluso la administración pública-, deben considerar a la Constitución como premisa y fundamento de sus decisiones:

a) dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar con ella todas las leyes y      cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma constitucional;

b) habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situación jurídica;

c) habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución. En otras palabras, si la Constitución tiene eficacia directa no será sólo norma sobre normas, sino norma aplicable, no será sólo fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más”

Por ello, se debe afirmar que la potestad tributaria del Estado, antes que someterse al principio de legalidad, está vinculado por el principio constitucionalidad; de ahí que su ejercicio no pueda hacerse al margen del principio de supremacía constitucional y del principio de fuerza normativa de la Constitución. Sólo así el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado tendrá legitimidad y validez constitucionales.

El principio de legalidad y el principio de reserva de ley

A criterio del Tribunal Constitucional no existe identidad entre el principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias.

En el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado está sometida sólo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitución. Por ello, no puede haber tributo sin un mandato constitucional que así lo ordene. La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar, a la Constitución y, en segundo lugar, a la ley.

A diferencia de este principio, el principio de reserva de ley significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación o exoneración -entre otros- de tributos queda reservado para ser actuada únicamente mediante una ley. Este principio tiene como fundamento la fórmula histórica “no taxation without representation“; es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir.

Ahora bien, los principios constitucionales tributarios previstos en el artículo 74° de la Constitución no son sólo límites sino también garantías. En tal sentido, el principio de reserva de ley es también, ante todo, una cláusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposición de tributos.

De acuerdo con estas precisiones, el Tribunal entiende que la distinción realizada entre ambos principios no puede ser omitida, en la medida que la Constitución no sólo faculta al Poder Legislativo, a los Gobiernos regionales y Gobiernos locales (artículo 74) para ejercer la potestad tributaria, sino que también prevé el supuesto del poder tributario a favor del Poder Ejecutivo (artículo 104) en el supuesto que el Congreso de la República le delegue facultades legislativas en materia tributaria; caso en el cual el ejercicio se realiza, únicamente, a través  de un decreto legislativo.

La Constitución, por tanto, también ha previsto que dicha potestad pueda ser ejercida por el Poder Ejecutivo, lo cual no quiere decir, sin embargo, que el Constituyente haya otorgado la potestad tributaria en igualdad de condiciones a ambos poderes del Estado. Se debe tener claramente establecido que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder Ejecutivo, a diferencia del Poder Legislativo, de los Gobiernos regionales y los Gobiernos locales, no es una potestad originaria sino derivada. No existe, pues, equiparidad ni igualdad en el ejercicio de la potestad tributaria entre aquéllos y el Poder Ejecutivo; la de los primeros es una forma originaria y ordinaria de ejercer dicha potestad; el de éste es una forma derivada y extraordinaria.

En atención a esta naturaleza extraordinaria del ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder Ejecutivo, se exige que la observancia del principio de reserva de ley, en este caso, es y debe ser aun más estricta; es decir, no sólo se debe cuidar de respetar el aspecto formal del principio de reserva de ley, sino también su dimensión material. En tal sentido, el decreto legislativo por el cual el Poder Ejecutivo ejerce la potestad tributaria debe estar sometido a los siguientes controles:

1.       Control de contenido, a fin de verificar su compatibilidad con las expresas disposiciones de la ley autoritativa, asumiendo que existe una presunción iuris tantum de constitucionalidad de dichos decretos;

2.       Control de apreciación, para examinar si los alcances o la intensidad del desarrollo normativo del decreto legislativo se enmarca en los parámetros de la dirección política -tributaria- que asume el Congreso de la República en materia legislativa; y

3.       Control de evidencia, para asegurar que dicho decreto legislativo no sólo no sea violatorio de la Constitución por el fondo o por la forma, sino que también no sea incompatible o no conforme con la misma.

Los beneficios tributarios y el principio de reserva de ley

El principio de reserva de ley, en tanto límite de la potestad tributaria y garantía de las personas frente a ella, debe observarse también en el caso de los beneficios  tributarios, tal como se deriva de la Constitución (artículo 74º). En virtud de esta disposición, en cuanto se refiere al principio de reserva de ley, nuestra Constitución no le da un tratamiento distinto a la facultad de crear, modificar o derogar un tributo, sino que también exige la observancia del principio de reserva de ley cuando se trata de establecer beneficios tributarios. Ello porque el Estado, al establecer beneficios tributarios, no sólo rompe con la regla general al deber/obligación de las personas de contribuir al sostenimiento del gasto público, sino también, con la función constitucional de los tributos como es el permitir al Estado contar con los recursos económicos necesarios para cumplir, a través del gasto público, con los deberes de defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, así como promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44° de la Constitución).

En tal sentido, de establecerse beneficios tributarios, sin observar el principio de legalidad y de reserva de ley, u obedeciendo a motivaciones que no son necesarias, objetivas y proporcionales, dichos beneficios pueden ser consideradas lesivos de los principios de universalidad e igualdad tributaria, representando auténticas violaciones constitucionales.

La potestad tributaria y la “delegación” otorgada al Instituto Nacional de Cultura

La potestad tributaria la ejerce el Estado por atribución directa u originaria, a través del Congreso de la República, los Gobiernos regionales, los Gobiernos locales (artículo 74 de la Constitución); excepcionalmente, de forma derivada y previa delegación de facultades, el Poder Ejecutivo puede ejercer dicha atribución a través de un decreto legislativo.

Es claro que sólo en estos niveles de Gobierno, por previsión constitucional, se puede ejercer la potestad tributaria; por lo que no es jurídicamente posible que un órgano que no forme parte de este nivel de Gobierno pueda arrogarse dichas facultades, ni que quepa la posibilidad de que éstas sean delegadas a un organismo administrativo. El único supuesto de delegación de facultades tributarias que prevé nuestra Constitución es aquel en el cual el Congreso habilita al Poder Ejecutivo para que legisle, dentro del plazo y en las materias establecidas en la ley habilitante; debiendo entenderse por Poder Ejecutivo, únicamente, a los órganos constitucionalmente encargados de aprobar un decreto legislativo, esto es, al Consejo de Ministros y al Presidente de la República, de acuerdo con la Constitución (artículos 104 y 125, inciso 2).Esta delegación de facultades, como es evidente, no supone una transferencia de facultades.

Es claro que el Instituto Nacional de Cultura no es un órgano constitucional que tenga atribución para ejercer atributos propios de la potestad tributaria constitucional. Por ello, el hecho que el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal condicione la concreción del supuesto de exoneración a una calificación previa por parte del Instituto Nacional de Cultura, no significa que, en el plano formal, éste tenga facultad tributaria, que de hecho no la tiene. No obstante, a juicio de este Colegiado, materialmente, el Instituto Nacional de Cultura al otorgar la calificación de “cultural” a una determinada actividad define de manera no declarativa, sino constitutiva, la exoneración del pago de un tributo.

En efecto, el legislador al hacer depender la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos de las actividades que están previstas expresamente en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal, si bien no formalmente, está facultando tácitamente al Instituto Nacional de Cultura para exonerar el pago de tributos.

Por todos los fundamentos expuestos el Tribunal resolvió:

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; por tanto, el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal debe ser interpretada en el sentido que las calificaciones que realice el Instituto Nacional de Cultura tienen naturaleza declarativa -mas no constitutiva- para efectos de la exoneración al pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos. Es decir, que los espectáculos previstos, expresa y taxativamente, en dicha Ley están exonerados del pago de los impuestos a los espectáculos públicos no deportivos, no por decisión y calificación del Instituto Nacional de Cultura, sino en virtud a que dicha Ley así lo prevé expresamente. De ahí que el Instituto Nacional de Cultura no pueda extender la calificación de cultural -por analogía o por vía interpretativa- a otros espectáculos que no sean los que están previstos numerus clausus en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL

Expediente: 03589-3-2004 (28/05/2004)

Las municipalidades ejercen la potestad tributaria respecto de las contribuciones y tasas (arbitrios), estando facultadas a crear dichos tributos, así Como exonerar de éstos dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley.

Se acumulan los expedientes por guardar conexión entre sí. Se confirman las apelaciones que  declaran infundadas las reclamaciones contra las resoluciones de determinación giradas por Arbitrios del primer y segundo trimestres del 2003. Se señala que son las municipalidades quienes ejercen la potestad tributaria respecto de las contribuciones y tasas, y en  consecuencia, respecto de los arbitrios, estando facultadas a crear dichos tributos, así como exonerar de éstos dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. Se menciona que la ordenanzas que aprobaron los arbitrios de 2003, no establecieron exoneración alguna para las instituciones educativas, por lo que la recurrente se encontraba afecta y obligada al pago de tales tributos. Se indica que en cuanto a la aplicación de la exoneración genérica establecida en la Ley N.° 23384, alegada por la recurrente, son los gobiernos locales quienes, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política, gozan de la potestad tributaria respecto de los arbitrios, por lo tanto únicamente éstas pueden crearlas, modificarlas y suprimirlas, así como exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, por lo que lo dispuesto en la referida Ley, no enerva el ejercicio de la potestad tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en cuanto a establecer las exoneraciones de arbitrios en su jurisdicción.

DISCUSIÓN

Después de analizar los términos  democracia y tributación, así como la jurisprudencia;  comprendemos la estrecha vinculación que existe entre los mismos y, sobre todo, llegamos al convencimiento que  todo país democrático debe procurar siempre, como fin último el bien común, valiéndose, entre una de sus posibilidades para su consecución, de la tributación en virtud de la cual, los ciudadanos entregan al Estado cierta cantidad de dinero para que éste pueda cumplir con el normal desenvolvimiento de sus funciones.

Para que la tributación en un país sea adecuada, debe trazarse una buena política tributaria ya que, ésta constituye el plan cómo se llevará a cabo la tributación en un país. Así, los ciudadanos se mostrarán conformes con la política que han diseñado sus gobernantes, los mismos que fueron elegidos por ellos en elecciones democráticas; a los cuales se les ha encargado velar por los intereses del pueblo. En este caso, la tributación se condice con los valores de la democracia, puesto que se respeta la igualdad, libertad y defensa de los derechos humanos.

Sin embargo, cuando un sistema tributario-conjunto de reglas sobre tributación- no concuerda con el bien común, se produce un desequilibrio con los fines que persigue todo Estado con la instauración de un modelo democrático. Con esta situación, la tributación ya  no sería justa, convirtiéndose en injusta; porque lejos de contribuir a resolver los problemas sociales, genera desigualdades, esto ocurre por ejemplo cuando  se grava con impuestos  diferentes a dos sujetos con la misma capacidad contributiva, o si a uno de ellos se le exonera de dicho impuesto y al otro no, pese a encontrarse en igual situación.

Una consecuencia negativa de la falta de equidad tributaria es que constituye un gran estímulo a la evasión tributaria. Esto se explica porque la gente se rebela en contra de un sistema que objetivamente es injusto. Al ser víctimas de la desigualdad, las personas prefieren no pagar impuestos porque consideran que si lo hacen, los están pagando injustamente y que no les corresponde pagar tales impuestos porque otros que teniendo su misma condición no lo hacen o pagan menos de lo que les corresponde y por lo tanto, creen que con lo que se recauda de la tributación se benefician todos a costas de otros.

La democracia pierde legitimidad cuando la población percibe que la política tributaria antepone intereses particulares al bien público, considerándola ineficaz.

Si bien es cierto que la democracia no asegura necesariamente una  mejor calidad  de vida para los ciudadanos, cabe destacar que es el único sistema que permite la participación ciudadana en la vida política, económica y social, en otras palabras, es el único sistema que involucra tanto a gobernantes como gobernados en la conducción de un país. Es por ello que la responsabilidad de lograr un mejor país es de todos y no sólo de los gobernantes. Así, la tributación exige a los gobernados que sean conscientes y cumplan sus deberes como contribuyentes, pagando sus impuestos y no evadiéndolos, así mismo exige a los gobernantes adoptar adecuadas políticas tributarias que respeten los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las personas, ya que todo gobierno democrático es un verdadero medio de promoción y respeto de los derechos humanos, fundamento básico de todo Estado de Derecho, junto con el principio de legalidad y división de poderes.

Creo que no debe dejarse de hacer mención a la corrupción que se observa hoy en día en los gobiernos. Esta corrupción, tan enraizada en Latinoamérica, retrasa el desarrollo de los pueblos, antepone los intereses particulares al interés de la sociedad y corroe las buenas intenciones de lograr la paz y la justicia social. De ella no se ha visto ajena la tributación. Como bien sostiene Vargas Llosa, la Sunat, oficina recaudadora de impuestos, en el régimen pasado fue un ejemplo típico de ello, convirtiendo a la  tributación en un instrumento de chantaje, a fin de ganar adeptos para el régimen, o aniquilar económicamente a sus adversarios políticos, sometiendo sus empresas a investigaciones y acosos asfixiantes, o, simplemente, quebrándolas. No debe permitirse que esto vuelva a ocurrir porque atenta directamente contra la democracia y no sólo ello, sino que también, la corrupción hace que los gobiernos pierdan legitimidad.

Por último, debo señalar que la tributación ha de contribuir a mejorar los  niveles de vida para la población y a satisfacer las necesidades de todos y cada uno de los que formamos parte de esta Nación. Sólo de esta manera se podrá decir que la tributación contribuye al fortalecimiento de la democracia como forma de organización social y política que mejor garantiza el respeto y promoción de los derechos fundamentales de las personas.

“La fuerza de una Democracia depende de la voluntad de un pueblo en mantenerla”

(Mario Verdugo y Ana María García)

CONCLUSIONES

Ø  “Democracia” y “Tributación” son conceptos íntimamente relacionados. La primera consiste en la mejor forma y organización de gobierno y la segunda, en la acción de dar prestaciones de dinero a favor del Estado, por parte de los ciudadanos, para que cumpla determinados fines sociales.

Ø  La tributación encuentra su fundamento en la democracia. Cuando un gobierno elegido por el pueblo establece tributos en virtud de la potestad tributaria, es como si el propio pueblo señalara su interés en aceptarlo y pagarlo ya que fue el pueblo quien lo eligió otorgándole poder de representación.

Ø  La democracia puede verse perturbada cuando la Tributación no satisface las expectativas de la población, esta insatisfacción de la población se advierte cuando el la política y el régimen tributario son ineficientes.

Ø  El desarrollo de la democracia está íntimamente vinculado a la búsqueda de mayor igualdad social, la lucha eficaz contra la pobreza y la expansión de los derechos de los ciudadanos. Por ello, la tributación desempeña un rol crucial en el proceso socioeconómico que significa difusión del bienestar y paz social.

BIBLIOGRAFÍA

- BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Nociones Fundamentales del Derecho Tributario. Bogotá.3^era Edic.2000. Edit. Legis Editores S.A.

- CÓDIGO TRIBUTARIO. Cuaderno I. Instituto de Administración Tributaria. Programa de Capacitación.

- KRAUSE MURGIENDO, Gustavo Augusto. La interpretación de la Ley y el DerechoTributario. Argentina.2000. Edit. FEDME.

- LA RUTA DEL DESCONTENTO, FUNCIONAMIENTO DE LA DEMOCRACIA. Comisión Andina de Juristas. Informe Anual de la Región Andina. Enero 2005

- MARTÍN QUERALT, Juan; LOZANO SERRANO, Carmelo; CASADO OLLERO, Gabriel. Curso de Derecho Financiero y Tributario. Madrid. 14°Edic. 2003. Edit. Tecnos.

- RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima.1999. Capítulo IV. Régimen Tributario y Presupuestal. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

- VERA PAREDES, Isaías. Comentarios al Código Tributario. Lima. 2^da.Edic.2004. Editores e Impresores Surco.

- BARROS CARVALHO, Paulo y otros.Tratado de Derecho Tributario. Lima. 2003. Edit. Palestra Editores.

- ESTELA BENAVIDES, Manuel. El Perú y la Tributación. Cuadernos de Sunat Aportes.N°4.2002.

-MEJÏA, Jorge. El bien Común y la Construcción de la Sociedad. Revista Duc in Altun de la Pontificia Universidad Católica de Argentina, Sub-sede Paraná. N° 2,setiembre 20002.

-RUBIO CORREA, Marcial.  “La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”. Lima.2005. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

-Microsoft ® Encarta ® 2006.

WEBS

1)           http://www.undp.org/spanish/proddal/idal_3a.pdf

2)           http://www.infomipyme.com/Main.ASP?T=P&P=1339

3)           http://www.gestiopolis.com/recursos/documentos/fulldocs/eco/tributacionAL.htm

4)           http://www.globalprogress.org/ castella/seminarios/cominami.html

5)           http://www.members.tripod.com/~propolco/monograf/democra.htm

6)           http://www.server2.southlink.com.ar/vap/la_democracia.htm

7)           http://www.ohchr.org/spanish/issues/democracy/costarica/docs/NotaConceptualPNUD.     doc

8)           http://www.sunat.gob.pe/quienesSomos/index.html

9)           http://www.mujereshoy.com/secciones/3025.shtmlg

10)        http://www.comunidadandina.org/prensa/discursos/jarque19-5-05.htm

11)        http://www.bcn.cl/pags/ecivica/democra2000.htm

12)        http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0111.htm

13)        http://www.azc.uam.mx/publicaciones/gestion/num14/doc03.htm

14)        http://www.monografias.com/trabajos/democracia/democracia.shtml

15)        http://www.cnh.gob.mx/documentos/8/5/art/archivos/lgh37khh.html

16)        http://www.cnh.gob.mx/documentos/8/5/art/archivos/lgh37khh.html

17)        http://premium.vlex.com/doctrina/Fundamentos_derecho_tributario_5a_ed/Potestad_tributaria_articulo_133_Constitucion/2100-218804,01.html

18)        http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/paginas/D.Tributario.1.htm

19)        http://www.iglom.iteso.mx/santana.PDF

20)        http://www.monografias.com/trabajos26/gobernabilidad-democratica/gobernabilidad-democratica.shtml

21)        http://www.campus-oei.org/oeivirt/rie12a01.htm

22)        http://www.campus-oei.org/oeivirt/rie12a05.htm

23)        http://www.unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/CLAD/clad0047204.pdf

24)        http://www.dhperu.org/programaperu/docs/gobernabilidadlocal.pdf

25)        http://www.adital.org.br/site/noticias/18539.asp?lang=ES&cod=18539

26)        http://es.wikipedia.org/wiki/Bien_com%C3%BAn

27)        http://www.el- mundo.es/nuevaeconomia/2003/184/1058795456.html

[2] ANDRADE, Leonardo. El procedimiento determinativo de la obligación tributaria. En http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/paginas/D.Tributario.1.htm

[3] ESTELA BENAVIDES, Manuel. El Perú y la Tributación. Cuadernos de Sunat  N°4. Aportes. 2002. SUNAT.p.37.

[4] Bien común, en  http://es.wikipedia.org/wiki/Bien_com%C3%BAn

[5] http://server2.southlink.com.ar/vap/la_democracia.htm

[6] Abraham Lincoln en 1863 la definió como “el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”

[7] http://members.tripod.com/~propolco/monograf/democra.htm

[8] Uno de los más sobresalientes del pensamiento democrático de los últimos tiempos.

[9] El enfoque institucional posibilita distinguir la democracia de otros sistemas contemporáneos, a saber, el sistema Totalitario y el sistema Autoritario.

[10] El Ciudadano en la Democracia en http://www.bcn.cl/pags/ecivica/democra2000.htm.

[11] La Ruta del descontento, funcionamiento de la democracia. Comisión Andina de Juristas.                                                                                                                                                                       Informe Anual de la Región Andina. Enero 2005. pp. 27-28.

[12] BARROS CARVALHO. Tratado de Derecho Tributario. Lima. 2003. Edit. Palestra. p.15.

[13] http://www.undp.org/spanish/proddal/idal_3a.pdf

[14] http://www.monografias.com/trabajos/democracia/democracia.shtml

[15] http://www.bcn.cl/pags/ecivica/democra2000.htm

[16] http://server2.southlink.com.ar/vap/la_democracia.htm

[17] A diferencia de las democracias actuales, las democracias de las ciudades Estado de la Grecia clásica y de la República de Roma eran democracias directas, donde todos los ciudadanos tenían voz y voto en sus respectivos órganos asamblearios. No se conocía el gobierno representativo, innecesario debido a las pequeñas dimensiones de las ciudades Estado (que no sobrepasaban casi nunca los 10.000 habitantes). Tomado de :”Democracia”.  Microsoft® Encarta® 2006 [DVD]. Microsoft Corporation, 2005.

[18] El Ciudadano en la Democracia. http://www.bcn.cl/pags/ecivica/democra2000.htm

[19] La prosecución de ese bien es objeto de una obligación o de un deber. El deber en cuestión afecta  a todos los miembros de la sociedad y no solamente a algunos, en MEJÏA, Jorge. El bien Común y la Construcción de la Sociedad. Revista Duc in Altun de la Pontificia Universidad Católica deArgentina. Sub-sede Paraná. N° 2,setiembre 20002. p.15

[20] Este derecho se encuentra consagrado en el Art. 2°, inc.17. Constitución: “Toda persona tiene derecho a… participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen,  conforme a ley,  los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.” Concordancia con el Art. 35° de la Constitución.

[21] Las bases del Estado de Derecho son: el imperio de la Ley, la distribución del poder estatal en diferentes órganos, la legalidad de la administración y responsabilidad de las autoridades y el respeto, y garantía de los derechos humanos a través del ordenamiento jurídico. En http://www.bcn.cl/pags/ecivica/estadere.htm.

[22]Por Gerardo L. Munck Universidad del Sur de California. Ponencia para el taller regional sobre “Democracia, Derechos Humanos y Estado de Derecho,” Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACDH), Costa Rica, 5-7 de septiembre de 2005.

http://www.ohchr.org/spanish/issues/democracy/costarica/docs/NotaConceptualPNUD.doc

[23] La Declaración y Programa de Acción de Viena (1993) afirma que “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí” (art. 5) y también que “La democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mutuamente” (art. 8)

[24] holístico: adjetivo que indica algo totalizador. Deriva del inglés, de la palabra whole, que quiere decir “totalidad”, “suma total de partes que forman un sistema completo”. Holístico deriva de holismo, que es una doctrina según la cual un “todo”, un ser, es algo más que la suma de sus partes.(Webster). Un enfoque “holístico” es un enfoque totalizador, que contempla la totalidad de las circunstancias de un fenómeno.

[25] El Perú y la Tributación Cuadernos SUNAT.N°4.. Manuel Estela Benavides. Aportes.2002. p.37

[26] http://www.infomipyme.com/Main.ASP?T=P&P=1339

[27] El Perú y la Tributación Cuadernos SUNAT.N°4.. Manuel Estela Benavides. Aportes.2002. p.37.

[28]BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Nociones Fundamentales del Derecho Tributario. Bogotá.3era Edic.2000. Edit. Legis Editores S.A. p.82

[29] El Perú y la Tributación Cuadernos SUNAT.N°4.. Manuel Estela Benavides. Aportes.2002. pp.38, 39

[30] Código Tributario Cuaderno I. Instituto de Administración Tributaria. Programa de Capacitación.  p. 19

[31] VERA PAREDES, Isaías. Comentarios al Código Tributario. Lima. 2da.Edic.2004. Editores e Impresores Surco.  p.8

[32] Código Tributario Cuaderno I. Instituto de Administración Tributaria. Programa de Capacitación.  p.21.

[33] RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima.1999. Capítulo IV. Régimen Tributario y Presupuestal. Edit. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú  p.407

[34] http://www.sunat.gob.pe/quienesSomos/index.html

[35] BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Nociones Fundamentales del Derecho Tributario. Bogotá.3era Edic.2000. Edit. Legis Editores S.A.  p.48

[36] Ibidem p.69

[37] Ibidem p.70

[38] Ibidem p.71

[39] Ibidem p.73

[40] Ibidem p.73

[41] http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/paginas/D.Tributario.1.htm

[42] ANDRADE, Leonardo. El procedimiento determinativo de la obligación tributaria. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador. En http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/paginas/D.Tributario.1.htm

[43] Código Tributario. Cuaderno I. Instituto de Administración Tributaria. Programa de Capacitación. Nivel Básico. SUNAT p. 29.

[44] Microsoft ® Encarta ® 2006. © 1993-2005 Microsoft Corporation.

[45] www.iglom.iteso.mx/santana.PDF.

[46] ANDRADE, Leonardo. El procedimiento determinativo de la obligación tributaria. Facultad de jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador.    En  http:/ /www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/paginas/D.Tributario.1.htm

[47] KRAUSE MURGIENDO, Gustavo Augusto. La interpretación de la Ley y el DerechoTributario. Argentina.2000. Edit. FEDME. p8

[48] Mediante Ley Nº 28390, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de noviembre de 2004 se reforma la Constitución Política del Perú de 1993 en su artículo 74°, otorgando Potestad Tributaria a los Gobiernos Regionales, a efectos que puedan crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas dentro de su jurisdicción y con los límites que señale la Ley.

[49] Art. 31°. “Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum…” Cc. Art. 2°.in.17. Constitución.

[50] Código Tributario. Cuaderno I. Instituto de Administración Tributaria. Programa de Capacitación. Nivel Básico. SUNATp.31.

[51] VERA PAREDES, Isaías. Comentarios al Código Tributario. Lima. 2da.Edic.2004. Editores e Impresores Surco.p.11.

[52] BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Nociones Fundamentales del Derecho Tributario. Bogotá.3era Edic.2000. Edit. Legis Editores S.A. pp 48-49

[53] El artículo 31.3 de la Constitución Española dice que sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley. Y su artículo 133.1 dispone que la potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley. Ver en http://www.el- mundo.es/nuevaeconomia/2003/184/1058795456.html.

[54] Así lo sostiene la Sentencia 19/1987 del Tribunal Constitucional (TC)

[55] El principio de reserva de la ley tributaria no significa que siempre y en todo caso la ley deba precisar de forma directa e inmediata todos los elementos determinantes de la cuantía (del tributo).

[56] Conforme lo establece el Art. 2° de la Constitución peruana. Ello no significa que no participa de las grandes líneas del principio general de igualdad desarrollado en la Constitución y tratados internacionales

[57] Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 19 de diciembre del 2003.  Exp. N° 2727-2002-AA/TC sobre acción de amparo interpuesta por la Compañía Minera Caudalosa S.A. contra la SUNAT.

[58] Según el jurisconsulto Ulpiano, la equidad es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo que le corresponde (constans et perpetua voluntas ius suum uniquique tribuens) En la edad media Santo Tomás de Aquino , con mayor precisión conceptual, expresó que  la justicia es el modo de conducta según el cual un hombre, movido por una voluntad constante e inalterable, da a cada cual su derecho

[59] BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Nociones Fundamentales del Derecho Tributario. Bogotá.3era Edic.2000. Edit. Legis Editores S.A. p.81

[60] Ibidem p.98

[61] Sentencia del Tribunal Constitucional peruano Exp. N° 1417-2005-AA/TC publicada el 12.07.2005 en El Peruano, p.p 1636 y 1637.

[62] Marcial Rubio Correa.  “La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”.  Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.  Lima, 2005.  Págs.  211 y ss.

Descargar en formato PDF

Desde su incorporación en nuestro Código Civil vigente (1984) el llamado “daño a la persona” ha originado discusiones en cuanto a su definición, alcances y aún en su propia inclusión dentro de este cuerpo normativo; las mismas que van desde su desnaturalización – diferenciando como lo hacen ciertos autores y alguna jurisprudencia al daño evento, del daño consecuencia, refiriéndose éste último a los efectos o repercusiones de la lesión, los mismos que pueden ser tanto personales como extrapersonales o patrimoniales- hasta su carácter genérico frente al daño moral ,también consagrado por nuestro ordenamiento jurídico.

A casi veinte años de la promulgación de Nuestro Código  (14/11/1984) continúa aún la discusión de mantener, o quizás eliminar el concepto de daño moral; puesto que, al haberse incluido como nueva sistematización del daño, al daño a la persona[1], se considera a éste último con un espectro mucho mas amplio que la simple esfera emocional o sentimental del ser humano (daño moral), abarcando una protección integral de éste y posibilitando un resarcimiento completo de los perjuicios irrogados como consecuencia de la afectación de los bienes mas preciados de todo hombre: su libertad y su dignidad.

El doctor Carlos Fernández Sessarego, es uno de los convencidos de la necesaria exclusión de nuestro sistema de responsabilidad civil, del llamado daño moral, pues lo considera innecesario al haber sido incorporada la figura del daño a la persona dentro del artículo 1985 del acotado código, dado que éste únicamente alude a una simple perturbación psíquica, generalmente no patológica, que se traduce en un dolor, sufrimiento, aflicción, indignación, irritación, rabia y otros sentimientos análogos[2], mientras que el “daño a la persona”, como su nombre lo indica, comprende todo tipo de daños que pueda sufrir el sujeto, incluyendo una inmensa gama de lesiones al soma o a la psique (daño moral), así como el daño al ejercicio mismo de la libertad que se traduce objetivamente en el proyecto de vida.

Contrario a esta posición, Fernando De Trazegnies, considera que es suficiente con la mención del llamado daño moral, incluido en nuestro ordenamiento a partir de la dación del Código de 1936, puesto que es de la opinión que este agregado era innecesario, al adoptar una clasificación del daño en base a su patrimonialidad, arriba a la conclusión de que “todo daño es, directa o indirectamente, un daño a la persona (incluyendo los daños patrimoniales). Nosotros preferimos llamarlo daño Extrapatrimonial (o no patrimonial si se quiere…)”[3]. De acuerdo a ello se infiere claramente la posición del Dr. De Trazegnies, quien considera – inversamente a lo señalado por el Dr. Fernández Sessarego – que el daño a la persona no es sino una sub especie del daño moral; consecuentemente bastaría únicamente – según su criterio- la mención al daño moral, puesto que no habría necesidad de crear una especie adicional.   .

A la par de las dos posiciones anteriores surge una de naturaleza ecléctica, apoyada dentro de nuestro sistema, entre otros, por el Dr. Juan Morales Godo quien considera con connotaciones propias al daño a la persona, las mismas que trascienden al daño moral; existiendo una relación de género a especie, y que si bien este último concepto no fue eliminado, como así lo sugiere el Dr. Fernández Sessarego, su presencia resulta acertada, alcanzando únicamente al campo sentimental  (dolor, aflicción, angustia) del ser humano, el mismo que puede coexistir perfectamente con el daño patrimonial y con el daño a la persona.

La intención en el presente ensayo es sólo rescatar lo mas importante de tales corrientes tratando de clarificar definiciones, pues considero que mas allá de una cuestión meramente conceptual, lo mas importante es que nuestro Sistema Jurídico cuenta – o al menos esa es la intención – con un Sistema Integral de Reparación de daños, cuya protección abarca un amplio espectro, el mismo que tiene como finalidad primordial  la protección de la persona humana (incluyendo al concebido) como un todo en el cual tanto parte material (soma) como parte espiritual (psique) tienen que estar en perfecto  equilibrio para lograr plenamente la tan afamada “realización”.

1.-  NOCION JURIDICA DEL DAÑO

En principio cabe señalar que nuestro Código Civil no nos brinda ninguna definición precisa del daño, ni siquiera un concepto a partir del cual se pueda partir, mas aún da por supuesto su significado en los distintos preceptos que lo regulan. Es la doctrina la que nos da los alcances necesarios para comprender el concepto jurídico de daño.

Desde sus orígenes en el Derecho Romano fue entendido  como un atentado al derecho ajeno, para ampliarse luego su significación considerando bajo el concepto de daño (damnum)  a toda lesión o deterioro causado a las personas o cosas; surge así el término perjuicio (praeindicium), noción complementaria al concepto de daño que trae consigo una significación económica – menoscabo económico – necesario para que opere el “derecho a la reparación”. La Ley de las Doce Tablas que sancionaba los delitos privados junto a la injuria y al robo (furtum), consideraba algunos otros que no entraban ni en la noción de injuria (porque eran delitos contra los bienes y ésta constituía un ataque a la persona), ni tampoco en la noción de furtum porque no comportaban propósito alguno de lucro en sus autores; tales actos eran aquellos que se traducían en daños a los bienes ajenos (damnum injuria datum). Esta Ley instituía contra el autor de ciertos daños una acción única que tenía por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el mas alto valor que la cosa destruida o deteriorada había tenido sea en el año, sea en el mes que había precedido al delito.

La doctrina actual por su parte, para definir al daño, lo hace desde un punto de vista meramente objetivo, caracterizándolo como “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”[4].

Bajo esta óptica, y en opinión de Santos Briz, para que exista el concepto de daño deben incluirse los siguientes elementos: la responsabilidad; que el acto infrinja una norma jurídica; y, que la que lo cause sea una conducta antijurídica. Con la presencia de estos elementos se infiere un concepto mucho mas completo entendido así como el detrimento o menoscabo a un interés jurídicamente tutelado por el ordenamiento jurídico; interés que en un primer momento corresponde al Interés Jurídico General de no verse dañado por la conducta de otros sujeto, tornándose luego en un interés específico de la víctima. 

Entonces, lo mas importante, de acuerdo con el citado jurista español, no es el daño en sí mismo (entendido como menoscabo, perjuicio detrimento, dolor, molestia – acepción dada por el Diccionario de la lengua española de la Real Academia) sino en la medida en que debe ser resarcido, esto es en sus efectos, por ello es que toma como elementos esenciales a la responsabilidad y a la antijuricidad.

Por otro lado desde nuestro enfoque, lo mas importante, no se trataría de la lesión que en un primer momento recae sobre el bien, sino que ese bien colme la satisfacción de un interés humano, que es  lo que en la práctica le interesa al derecho; pues la simple lesión a un bien no es un daño jurídico, si ese bien no satisface un interés humano; ello en tanto se entienda al bien como todo aquello que pueda satisfacer una necesidad (todo objeto de satisfacción), haciendo alusión no sólo a las cosas materiales, derechos o créditos, sino también al cuerpo, la salud, la intimidad, el honor, la propia imagen, etc. En base a lo dicho estamos en la posición de afirmar por ejemplo que un mismo bien puede satisfacer intereses de distinta naturaleza, tal como sucede cuando un valioso cuadro que satisface un interés patrimonial que está dado por su valor pecuniario, también satisface un interés extrapatrimonial, en cuanto colma una satisfacción cultural.; por ello resulta válido afirmar que la naturaleza del daño viene dada por la naturaleza del interés en juego.

Así pues, el menoscabo a un interés jurídicamente tutelado se va a manifestar en una afectación a la esfera personal y/o patrimonial de un sujeto en virtud de un hecho antijurídico o no antijurídico.

ZANNONI[5] considera que debemos postular una diferencia entre lo que entendemos por “bien jurídico” y lo que se concibe como “interés jurídico”. Para este autor “bien jurídico” es el objeto de satisfacción (cosas, bienes inmateriales, cuerpo, salud, integridad física, entre otros) e “interés jurídico” es un poder de actuar, reconocido por la ley, hacia el objeto de satisfacción.

A partir de esta idea, entonces, la naturaleza del daño está determinada no por la naturaleza de los bienes afectados sino por aquella que corresponde al interés conculcado. Por ejemplo: “Un sujeto x de forma intencional destruye el vehículo de otro sujeto el que había pertenecido anteriormente a sus ascendientes. Si bien es cierto el vehículo pertenece a la esfera patrimonial del sujeto perjudicado, no es cierto que el daño que se ha ocasionado sólo sea un daño “patrimonial”, puesto que también se ha ocasionado al sujeto un “daño moral”, ya que el vehículo tenía un valor sentimental para el propietario al haber pertenecido a sus ascendientes”.

Ahora que han sido, en cierto modo, precisados estos conceptos, se hace necesario desarrollar y delimitar cada una de éstas esferas (personal y patrimonial), para arribar más adelante a una clasificación del daño.

En cuanto a la esfera personal de un sujeto, ésta comprende un doble aspecto: el biológico, que se refiere al soma del sujeto (el que comprende tanto su estructura anatómica así como su esfera psicológica); y el social, vinculado al conjunto de interrelaciones establecidas entre los particulares que persigue su desarrollo en tanto “ser social”.

Por otro lado, en la esfera patrimonial comprendemos al conjunto de bienes ciertos que forman parte del patrimonio del sujeto en un tiempo determinado, debiéndose entender como “bien” a “todo aquello que tiene la cualidad de satisfacer una necesidad”.

Con lo dicho hasta este momento, y a manera de conclusión, se infiere que el daño al que hacemos referencia debe cumplir con determinados requisitos a efectos de ser indemnizado:

a.- Certeza

Todo daño a efecto de ser indemnizado debe ser “cierto”[6] esto implica, que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia tal como lo exige el artículo 424 del Código Procesal Civil al hacer referencia a los “fundamentos de hecho, de derecho ya los medios probatorios”.

El análisis de la certeza del daño discurre en dos sentidos: uno referido a la certeza fáctica y otro vinculado con el estudio de la certeza lógica; la primera de ellas referida a la constatación material que el analista realiza de los hechos vinculados a un resultado dañoso, así como la observación de las características del “perjuicio” a efectos de realizar una determinación preliminar de los daños a ser indemnizados[7]; y la segunda, considerada como una primera aproximación al análisis de la “relación causal”. Aplicando así el criterio lógico y necesario de la Teoría de la Causa Adecuada, recogida en el artículo 1985 del Código Civil de 1984, delimitamos aquellos daños que son “relevantes”, dejando de lado todo supuesto que no resulte una consecuencia “general y regular” de los hechos desarrollados.

b.- Afectación personal del daño

Según lo establecen autores como los MAZEAUD y TUNC[8]” Sólo puede reclamar reparación del daño aquel que lo haya sufrido”

En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la víctima, siendo esta última la llamada a solicitar el pago de la indemnización respectiva al haberse perjudicado su interés.

Como lo hemos indicado al iniciar el estudio del presente elemento, el daño se va a concebir como el menoscabo a un interés (diferenciándolo con el bien jurídico que es concretamente afectado), por ende, la víctima no necesariamente va a ser “el sujeto” que es afectado de forma concreta sino también aquel cuyo interés se ve perjudicado, así por ejemplo: un sujeto es atropellado perdiendo las extremidades inferiores. Este sujeto antes del accidente era chofer de una empresa, percibiendo un ingreso suficiente para cubrir sus necesidades y las de sus hijos (quines aún dependían económicamente de él). Con el accidente no sólo es víctima el sujeto quien fue atropellado, sino también los hijos quienes no podrán continuar estudiando ni cubrir sus necesidades puesto que la remuneración de su padre era lo único que les proporcionaba ingresos.

Otro aspecto relacionado con la afectación personal de la víctima, es el vinculado con la indemnización de los daños a intereses difusos donde no podemos determinar con precisión quien es el sujeto responsable y quien es la víctima. Un ejemplo claro de ello lo encontramos en los casos de contaminación ambiental producto del uso de un aerosol, ¿Quién (es) es (son) el (los) responsable(es)? ¿Todos aquellos que usen el aerosol así como la sociedad entera que lo permite? Y ¿Quién (es) es (son) la(s) víctima(s)? ¿la propia sociedad que se ve afectada por los rayos ultravioletas producto de un deterioro de la capa de ozono? ¿estamos quizás no frente a un daño personal sino ante un “daño social”?. En este caso, para establecer responsables y víctimas debemos acudir al estudio de aquel instituto que la doctrina procesal denomina “Patrocinio de Intereses Difusos” con la finalidad de solucionar el problema que se nos presenta, lo que finalmente nos postulará la indemnización mediante la utilización de lo que denominamos “difusión social del riesgo”[9]

c.- Subsistencia del Daño: Que no haya sido indemnizado con anterioridad

Este requisito establece que a efectos de solicitar una indemnización el interés dañado a reparar debe no haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción, puesto que de permitir su indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido.

d.- Que el daño sea injusto

Es decir que se trate de un daño cuya realización no sea “justificada” por el ordenamiento jurídico.

Cubiertos estos cuatro requisitos podemos establecer que el daño ocasionado al interés de un sujeto (el que puede ser determinado o indeterminado) puede ser pasible de una prestación indemnizatoria.

2.- CLASIFICACIÓN DEL DAÑO

El estudio de la clasificación del daño – como en toda clasificación – depende del criterio que se utilice para su distinción.

Existen pues en la doctrina diferentes criterios de clasificación , apoyados y desvirtuados entre sí por diversos juristas, haciendo alusión – por citar un ejemplo – unos a la naturaleza de los bienes afectados y otros a las consecuencias que origina la afectación de esos bienes; así también otros aluden a la certeza del daño ocasionado y otros a la temporalidad de éste; clasificaciones que en ciertos casos mas que clarificar el asunto, lo enredan mucho mas; es por ello que en aras de una comprensión metodológica y principalmente para distinguir los daños que trae a colación este pequeño ensayo, trataré la clasificación mas difundida y quizás la mas aceptada (al menos dentro de nuestra realidad jurídica) que es aquella que considera al daño como patrimonial (material o económico) y no patrimonial(extrapatrimonial, moral, inmaterial, no económico).

No se trata pues aquí de ahondar en el análisis de cada uno de los supuesto del daño, pues solo haremos referencia al concepto; nos detendremos tan solo cuando se trate del análisis del daño moral y el daño a la persona, por la importancia de éstos, y porque así nos permitirá llegar a  la conclusión que es materia del presente ensayo.

2.1. Daño Patrimonial y Daño Extrapatrimonial:

Como se deduce de su propia denominación son daños que se basan en el carácter patrimonial o no patrimonial del perjuicio ocasionado. El primero de ellos alude  a aquellos daños que producen una merma o menoscabo valuable en dinero sobre intereses patrimoniales de una persona; aquí se diferencian claramente dos categorías: daño emergente, que es la pérdida patrimonial efectivamente sufrida; y el lucro cesante, que es la renta, ganancia o beneficio que se ha dejado de percibir como consecuencia del daño.

Se hace necesario anotar que esta clasificación del daño, si bien es cierto es la mas difundida, actualmente viene siendo cuestionada por lo mismo que hace girar al daño en torno al patrimonio, con lo cual resulta difícil ubicar plenamente los derechos de la personalidad, especialmente el de la vida privada; puesto que cuando se trastoca la vida privada, la persona aparentemente sufre un daño extrapatrimonial, pero no se puede negar que éste puede traer consigo consecuencias económicas, como por ejemplo cuando una persona mal intencionada, por tener alguna rencilla con un profesional (un médico por ejemplo) comienza a difundir informaciones acerca de su sexualidad, lo cual hace que los pacientes que regularmente llegaban a su consultorio dejen de hacerlo, ocasionando la pérdida de sus ingresos y consecuentemente un agravio económico para él y quizás también para su familia.. En este caso, como bien se puede apreciar, existe un agravio de naturaleza extrapatrimonial (inmaterial) pero es evidente que también se le ha causado un daño económico. Y si queremos ir mas allá, podremos afirmar que cuando una persona sufre un daño físico, éste no sólo ocasiona un perjuicio en su esfera patrimonial, porque de considerarlo así solamente estaríamos considerando la reparación del daño emergente, diríamos que existe también un daño inmaterial, expresado por ejemplo cuando al sufrir esta lesión (fractura permanente de la columna a un periodista como consecuencia de un accidente de tránsito, por ejemplo) lo imposibilitaría en el futuro de dedicarse  a la misma actividad, ocasionando el truncamiento de su proyecto de vida, rebasando así los límites del daño material.[10]

El Doctor Carlos Fernández Sessarego postula una clasificación moderna del daño en su artículo “Hacia una Nueva Sistematización del Daño a la Persona”, clasificación que creo conveniente mencionar, pues nos da luces del ámbito resarcitorio del llamado daño a la persona:

A.- Daño Subjetivo: Que vendría a ser aquel que afecta el plano de subjetividad de la persona, que puede ser natural o jurídica, aunque éste autor pone especial énfasis en la persona natural puesto que se refiere a daños psicosomáticos y a la libertad que son esferas propias de ésta, así establece: “El daño subjetivo es el que agravia o afecta al ser humano mismo…”

A manera de crítica, diríamos que al considerar que el agravio afecta al ser humano, se está dejando de lado otros sujetos de derecho existentes en nuestro ordenamiento jurídico diversos a la “persona” como son: el concebido y la denominada “persona jurídica irregular”, que también pueden ser pasibles de daños a ser indemnizados. Debemos indicar que el autor reconoce la presente limitación señalando en una nota a pie de página lo siguiente:

” La denominación “daño subjetivo”, por su amplitud, comprende no sólo el daño a la persona natural sino también el inferido al concebido. No obstante, la expresión “daño a la persona” se ha impuesto en la doctrina sin que exista ninguna dificultad teórica para incluir el daño causado al concebido. Por ello usamos indistintamente ambas expresiones. “

Entonces si bien es posible indemnizar los daños ocasionados al concebido, no resulta óptimo desde el punto de vista “técnico” el incluirlo dentro del “daño subjetivo” (tal como lo define FERNANDEZ SESSAREGO) puesto que el autor lo equipara al “daño a la persona” y como es de nuestro conocimiento el concebido no es “persona” hasta su nacimiento.

Dentro del daño subjetivo tenemos al:

a) Daño psicosomático.- Aquel que recae en la esfera psicológica y/o somática del sujeto, que son aquellas que determinan la “salud” del mismo. Debe señalarse que la Doctrina concibe a la “Salud” como un estado de equilibrio “psicosomático” en un espacio temporal determinado.

Este puede consistir a su vez en un:

- daño biológico.- Constituido por la lesión, considerada en si misma, inferida a la persona víctima del daño. Por ejemplo: una pierna quebrada por un golpe; y/o en un

- Daño a la salud.- Constituido por el conjunto de repercusiones que el daño biológico produce en la salud del sujeto. Por ejemplo: Producto de la lesión surge un tumor que genera la amputación del miembro.

b.- Daño a la libertad.- Que es el daño que afecta el proyecto de vida, esto es, aquel daño que recae sobre la persona del sujeto que le impide realizar su actividad habitual que es aquella que efectuaba para proveerse los bienes indispensables para su sustento así como en la que estaban plasmadas aquellas metas que le permitirían su realización personal. Por ejemplo: un futbolista que sufre una amputación de un pie; un pianista que le cortan la mano, etc.

B.- Daño Objetivo.- Que es aquel que afecta la esfera patrimonial del sujeto, es decir, aquel que incide sobre los objetos que integran su patrimonio. En este daño tenemos a:

a) El Daño emergente.- Aquel que genera el egreso de un bien del patrimonio de la víctima. Por ejemplo: Un sujeto “x” incendia el vehículo de un sujeto “y”. Esta conducta va a generar que el bien “automóvil” salga del patrimonio de “y”.

b) El lucro cesante.- Aquel que genera que la víctima deje de percibir por efecto del daño un determinado bien, es decir, que por efectos del daño no ha ingresado un determinado bien en el patrimonio de la víctima.

Lo que a primera vista, aparece de esta clasificación es que queda pendiente el daño moral, el mismo que para el Dr.FERNANDEZ SESSAREGO debe asimilarse a un daño psicosomático, puesto que no existe una afectación patrimonial. Así establece:

“El llamado daño moral, en cambio, no compromete la libertad del sujeto sino que es un daño sicosomático que afecta la esfera sentimental del sujeto en cuanto su expresión es el dolor, el sufrimiento. Es, por lo tanto, un daño que no se proyecta al futuro, que no está vigente durante la vida de la persona… Por el contrario, las consecuencias del daño moral tienden a disiparse y a desaparecer, por lo general con el transcurso del tiempo”.

Al asimilar el daño moral a un daño psicosomático, implícitamente lo estaríamos considerando como un daño subjetivo (daño a la persona), resultaría entonces que nos encontramos frente a una especie (daño moral) del daño genérico (daño a la persona); aduciendo que el primero compromete primariamente la esfera  emocional o sentimental del sujeto, por lo que siendo de carácter predominantemente psíquico no trasciende al plano externo de la productividad, tendiendo a desaparecer o a convertirse en otros sentimientos con el transcurso del tiempo,[11]por lo tanto, nos dice este autor, que no es concebible – tal como lo hace la legislación francesa o italiana – reducir  todo el daño que se pueda infligir a una persona dentro del limitado concepto de daño moral.

En conclusión, en opinión de este jurista (principal promotor de la incorporación del concepto de daño a la persona dentro de nuestra legislación) el concepto de daño moral es un concepto anticuado, en palabras de Mosset Iturraspe[12] “un resabio de otros tiempos que ha permanecido por nuestra debilidades, por nuestras torpezas” y por lo mismo debería omitirse del código y sustituirse únicamente por el concepto de daño a la persona[13].

Por su parte la Doctrina Clásica, aquella que ha desarrollado extensamente el concepto de daño moral, tiene en consideración dos subtipos de daños:

El Daño moral subjetivo.- Que es aquel conocido como el “pretium doloris” o “precio del dolor”, donde se lesiona la esfera interna del sujeto, esto es, el plano de los sentimientos y/o de la autoestima del sujeto no transcendiendo el daño al plano externo de la productividad ( o del desarrollo conductual del sujeto). En este caso tenemos por ejemplo a: los daños generados por los insultos..

El Daño moral objetivo.- Que es aquel que no se limita a un menoscabo en la esfera interna del sujeto (en los sentimientos o afectos del sujeto) puesto que los efectos del daño trascienden a la esfera de productividad, es decir va a afectarse la actividad que el sujeto realizaba, el desarrollo normal de su vida, etc; en este caso entonces el daño escapa de cierto modo a la esfera interna del sujeto repercutiendo en la conducta del mismo generando un daño patrimonial indirecto; surge aquí un concepto recogido por el Dr. Jorge Beltrán Pacheco (autor nacional), que creemos necesario mencionar, el del “daño social” que hace referencia al aspecto social de la vida humana, puesto que al considerarse a la vida como una unidad bio-psico-social, aceptamos que tiene tres niveles: siendo el último de ellos, es decir el social, el que resulta directamente afectado con este tipo de daño, esto es el desarrollo de la vida humana a partir de sus vinculaciones con terceros. Aunque a criterio nuestro, las consecuencias originadas por el llamado “daño social” bien podrían encuadrarse únicamente dentro del llamado daño a la persona, pues el ser humano, al ser un ente social por naturaleza, cualquier daño que se le ocasione lógicamente habría de repercutir en su relación con los demás seres humanos, pero nos resulta difícil concebir que pueda producirse única y exclusivamente una lesión en este ámbito, si es que no es consecuencia ya sea de un daño personal (no patrimonial) o no personal(material o patrimonial).

La otra cara de la moneda, pues es aquella tesis que considera al daño a la persona como la especie, frente al carácter genérico del daño moral, posición que tiene entre sus principales adeptos a los juristas franceses, de los cuales en nuestro país su mas importante exponente es el doctor Frenando de Trazegnies, para quien “el daño a la persona no es sino una sub especie del daño moral, por lo tanto bastaba únicamente la mención al daño moral en el artículo 1985 de Nuestro Código”

Para hacer tal afirmación, el citado autor al analizar las diferentes dimensiones que definen el daño a la persona, observando en primer lugar a las lesiones psicológicas a la persona (las que producen una “perturbación o alteración de su equilibrio psíquico de magnitud – o sea que justifique un tratamiento psiquiátrico – por ello no cabe duda de que los gas­tos de curación y los días o meses de inhabilitación constituyen un daño pa­trimonial), considera que tal daño psicológico vendría a ser una lesión económicamente similar a la físi­ca; y, consecuentemente, dará lugar a un daño emergente y lucro cesante.

Por otro lado, las cosas se presentan diferentes – nos refiere – cuando hablamos de perturbaciones o alteracio­nes del equilibrio psíquico que no llegan a crear una patología. Entonces esta­mos ante las emociones fuertes de la vida: una gran pena, un gran dolor, un sufrimiento, una frustración. Sin embargo, conforme antes ha sido definido por el Dr. Fernández S., todo ello parece pertenecer a la categoría de los daños morales

En base a ello el Dr. De Trazegnies, es de la opinión que, muchas de las violaciones consideradas por el Dr. Fernández como daño a la persona, producen daños patrimoniales: la privación ilegal de la libertad, la pérdida de la integridad física, la lesión al honor, la apropiación por persona ajena de los derechos de autor o inventor, etc. conllevan consecuencias económicas. Sin embargo- nos refiere – cabe también la posi­bilidad de considerar los daños que se derivan de ellas desde una perspectiva no patrimonial, conjuntamente o independientemente de la perspectiva patri­monial: la humillación de la prisión injusta, la frustración del proyecto de vi­da de quien ha sufrido una lesión física deformante, el sentimiento herido del honor, etc.  Pero tales daños espirituales tampoco no son diferentes de lo que se ha conocido tradicionalmente como daño moral.

Con ello este autor trata al daño moral – como así lo hicieron los juristas franceses quienes crearon esta expresión- como una referencia amplia a todo daño no patrimonial, considerándolo como un daño inmaterial (que protege los derechos extrapatrimoniales de todo ser humano como los derechos de la personalidad, los derechos de la familia, etc. ) en oposición al daño material (protector de los derechos reales y personales); considera adecuado además utilizar la expresión de “daños extrapatrimoniales” para definir lo que el Dr. Fernández Sessarego denomina daños a la persona; pero igual – el autor comentado – considera innecesario crear una nueva categoría de daños para nombrar a aquellos que operativamente ya habían sido distinguidos por la doctrina clásica.

Una tercera posición, es aquella  que considera útil la permanencia del llamado daño moral, dentro de la sistemática de Nuestro Código Civil por cuanto delimita su campo a la protección de los derechos de la personalidad[14], es decir que la protección que se ofrece como consecuencia de la conceptualización de este daño es específica, abarcando mas al campo de la afección (aflicción, dolor, sufrimiento, indignación, irritación, rabia, etc.) sentimental. Además, no tendría ningún problema para coexistir con el daño patrimonial y con el daño a la persona.

En el punto expresado en el párrafo anterior, pensamos que es donde viene la confusión, por cuanto si decimos que el daño moral es la afectación de los derechos de la personalidad (entendidos en su sentido mas amplio), en buena cuenta estamos incurriendo en el ámbito del llamado daño a la persona; ¿no es acaso la salud un derecho de la personalidad? ¿no es acaso el derecho a gozar de una integridad física un derecho a la personalidad? ¿no es acaso la libertad un derecho a la personalidad?; entonces si nosotros fuéramos víctimas de un daño psicosomático o un daño a nuestro proyecto de vida (daño a la persona) ello generaría, como es lógico sentimientos de dolor, sufrimiento aflicción, etc. (daño moral). La diferencia radica, a nuestro entender en que el daño a la persona tiene alcances mucho mas amplios puesto que hablamos de bienes jurídicos de naturaleza mucho mas trascendentes, cuya lesión no es tan simple de ser indemnizada (o en todo caso compensada), bienes que al ser lesionados originan daños de consecuencias incalculables (pecuniaria o materialmente hablando). Pero ello no impide tampoco que nos pueda causar daños a nuestra psique (sentimientos de angustia, intranquilidad, temor, etc.) es por ello que resulta aceptable la tesis que considera al daño moral como la especie frente al gran género  del daño a la persona; lo cual no sería sustento suficiente para eliminarlo de la sistemática del Código Civil, creemos que su eliminación traería consigo aún mas confusiones conceptuales, por cuanto al tratar de una manera específica ciertos aspectos de la personalidad, ello permite también una reparación específica de los mismos, logrando alcanzar en buena cuenta una reparación integral por los daños que se ocasionen a todo ser humano.

Para entender mejor la connotación de los daños analizados, piénsese por ejemplo en  Pepe, estudiante del último año en la Facultad de Derecho de la U.N.P.R.G. con 25 años de edad, casado y con un hijo, trabajador nombrado en el Poder Judicial del distrito de Lambayeque, sufre un accidente automovilístico, y como consecuencia de ello pierde ambos brazos; en el presente caso, primero podemos verificar la existencia de daños patrimoniales como por ejemplo: daño emergente, el mismo que esta constituido por los gastos de hospitalización , medicamentos, gastos de operaciones, etc. un lucro cesante, constituido por la ganancia que ha dejado de percibir durante todo el tiempo que duró su recuperación (si es que la hay), la misma que tendrá que estimarse de acuerdo al sueldo mensual que percibía ( y si es que ya le es imposible regresar al trabajo, el que pudo percibir de haber continuado); así mismo encontramos daños no patrimoniales, como por ejemplo: un daño moral; expresado en el sentimiento de angustia, aflicción y quizás temor que le produce el hecho de no volver a desempeñarse de la manera como lo ha venido haciendo, además de la preocupación constante ocasionada por el hecho de no poder sustentar a su pequeño hijo; incluso podemos ir mas allá y considerar la profunda depresión en la que Pepe se ve envuelto y que lo ha llevado a intentar autoeliminarse; y, un daño a la persona[15], concebido en primer lugar como el daño a su salud, la misma que lógicamente ha quedado resquebrajada como consecuencia del accidente; en segundo lugar existe también un daño a su proyecto de vida, puesto que Pepe se encontraba cursando el último año de la carrera de derecho, era un dedicado estudiante con amplias perspectivas de desarrollarse profesionalmente y  llegar a ocupar un cargo dentro de la magistratura; proyecto de vida que ahora se ve truncado ( en el mejor de los casos modificado) con el accidente y con la pérdida de sus extremidades superiores. Lógicamente todos esto daños inciden directamente sobre la víctima (Pepe), pero ello no impide que se verifiquen daños – podríamos denominarlos colaterales – que afectan a los seres queridos de Pepe (su hijo y su madre, por ejemplo), en buena cuenta resulta válido afirmar que esto daños son consecuencia también de los daños sufridos por Pepe[16].

3.- SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTERE EL DAÑO A LA PERSONA Y EL DAÑO MORAL

Bajo nuestro punto de vista, expresado anteriormente, el daño a la persona y el daño moral, si bien es cierto tienen una relación de género a especie, motivo por el cual surge la iniciativa de eliminarlo de la sistemática de nuestro Código Civil, al considerar a este último bajo los alcances del primero; nos parece útil mantener dicha clasificación, en base a las razones también expuestas; pero asimismo nos parece acertada la tesis de modificar la denominación del daño que engloba  los derechos protegidos por éstos (daño no patrimonial), considerando mas apropiado – aunándonos a esta nueva tendencia doctrinaria-  referirnos en estos casos al “daño subjetivo”- esto es el daño ocasionado al sujeto de derecho, frente al daño no subjetivo (daño patrimonial) denominado también “daño objetivo”[17], en cuanto ocasiona una merma, justamente a los objetos de derecho, denominación con la cual este se pueda determinar exactamente[18]. Bajo estas nuevas denominaciones, entonces se estaría colocando como punto medular de referencia para distinguir al daño en general al sujeto de derecho, alejándonos así de la clasificación genérica del daño basada en simples criterios patrimonialistas.

Pero volviendo al tema que nos atañe, creemos conveniente señalar algunas semejanzas y diferencias que en cierto modo apoyarían la tesis propuesta:

Empezaremos señalando las semejanzas existentes; dentro de las cuales la principal y mas importante es que ambas tienen un carácter no patrimonial o inmaterial, puesto que afectan o lesionan aspectos subjetivos (internos) del ser humano; en buena cuenta afectan los denominados derechos de la personalidad, cuya característica es precisamente su no patrimonialidad, puesto que están fuera del comercio de los hombres; ello nos conlleva a establecer una segunda semejanza relacionada a su no cuantificación pecuniaria, es decir que no pueden ser apreciados en dinero.

Ahora bien, para anotar las diferencias entre ambas figuras, debemos tener en cuenta – al aceptar la inclusión del daño moral dentro del daño a la persona- que efectivamente existen notorias diferencias pero con el aspecto referente a la lesión al llamado “proyecto de vida” (parte integrante del alcance de éste último daño), puesto que – conforme lo diríamos anteriormente- la intención de mantener el llamado daño moral dentro de nuestro ordenamiento nos es útil para especificar (o en su oportunidad delimitar) los alcances del daño a la persona, pues no es lo mismo decir que todo daño moral es de consecuencias no patrimoniales, a decir que todo daño de consecuencias no patrimoniales es un daño moral; las diferencias, entonces, entre ambas figuras, saltan a la vista: la primera y mas resaltante entre ambos daños[19](daño moral y daño al proyecto de vida) es que cada uno de ellos afecta o lesiona distintos aspectos o esferas de la realidad unitaria en que consiste el “ser humano”; el daño moral es aquel que lesiona preponderantemente la esfera de los sentimientos de la persona (daño psíquico de carácter emocional), mientras que el daño al proyecto de vida es un daño que lesiona nada menos que la libertad del sujeto, traducida en su capacidad de realización personal.

Otra de las diferencias presente en ambos daños es aquella que versa en cuanto a las consecuencias que producen en el ser humano; mientras que el daño moral afecta específicamente la esfera emocional, ocasionando quizás un dolor o un sufrimiento (daños emocionales o psíquicos), el daño al proyecto de vida genera un truncamiento del destino personal, con consecuencias devastadoras, pues comprometen al futuro de la persona, truncan su destino, le impiden ser lo que libremente decidió ser en la vida[20], comprometiendo enteramente al ser humano y causando una honda depresión que pueda llegar a convertirse en un vacío existencial.

Se vislumbra así una tercera diferencia referida a la temporalidad del daño causado, puesto que, mientras el daño moral, como perturbación psíquica no patológica que genera a veces dolor o sufrimiento, va disminuyendo o desaparece con el transcurso del tiempo, puesto que como sabemos un sentimiento como el dolor no necesariamente acompaña a la persona durante toda su vida[21]; el daño al proyecto de vida es futuro y cierto, duradero, que compromete generalmente de por vida a la persona, un daño de esta magnitud difícilmente se supera, pues acompaña a la persona por toda su existencia, o en el mejor de los casos deja en la persona una huella tan profunda y tan honda que resulta indeleble.

Existe una última diferencia que considero merece una mención aparte, y es aquella que le asigna un valor económico al daño a la persona, por cuanto puede influir en la capacidad productiva y de rendimiento del sujeto – valor económico que no necesariamente está vinculado a su carácter de no cuantificable pecuniariamente -,valor que además no se aprecia en el daño moral; según nuestro criterio se trataría de una diferencia de carácter relativo, pues como es sabido cada ser humano es distinto de de los demás (atributo inherente a nuestra personalidad), y por tanto existen personas que fácilmente no se dejan doblegar por las adversidades, mientras que otras son mas proclives a entrar en estados de profunda depresión repercutiendo lógicamente  su capacidad y rendimiento productivo, especialmente cuando dependen económicamente de ello; es por ello que considero que no se pude generalizar esta diferencia debiendo ser apreciada por el juzgador en el caso concreto.

4.-  LA REPARACION EN EL DAÑO SUBJETIVO: DAÑO A LA PERSONA Y DAÑO MORAL

Nuestro ordenamiento contempla diversos mecanismos procesales para la defensa y protección del daño a la persona y el daño moral, entendidos estos, como daños de naturaleza no patrimonial (inmaterial o no apreciables pecuniariamente). En base a lo expresado, para indemnizar este tipo de daños; o en buena cuenta para restablecer el orden jurídico perturbado,  el Derecho concibe dos caminos: por un lado La Pena Aplicable (en el caso de ilícitos penales),  donde el ordenamiento jurídico se dirige especialmente a sancionar al “autor de los hechos” cuyo accionar ha rebasado el marco de las relaciones interpersonales perturbando el orden social. Por otro lado La Reparación, donde el Sistema apunta su mirada a restablecer la situación  de los bienes al estado anterior de la perturbación, (criterio aplicable en el derecho privado) donde la preocupación es eminentemente la víctima.

Es menester hacer aquí la aclaración que desde el punto de vista de la sanción, el responsable por el hecho ilícito cometido (campo penal), en el que no sólo se responsabiliza e individualiza al autor del mismo, aplicándole una sanción (pena privativa de la libertad), sino también se fija una indemnización de carácter pecuniaria para la víctima o para sus deudos (REPARACIÓN CIVIL) contribuyendo de esta manera, en cierto modo, a la reparación del daño causado, pero la diferencia radica fundamentalmente en el énfasis que se le da a la sanción o pena aplicable al autor de los hechos.

Con relación a la reparación en el campo civil (Derecho Privado), esta puede adquirir diversas modalidades, como por ejemplo: Reparación In Natura, reparación específica que consiste en la entrega de una cosa similar a la dañada, o en la reparación de la cosa dañada, Compensación por el Equivalente en Dinero, aquí se distinguen dos situaciones: La Primera cuando el daño ocasionado puede ser evaluado en dinero (Carácter Compensatorio); cuando el agravio es incuantificable pecuniariamente (Rol de Satisfacción) Con respecto al rol de satisfacción surge un inconveniente:¿ como debe hacer el juez para fijar la cuantía de un daño que no es medible pecuniariamente?, a esto se le aúna el hecho de que por mas que no se pueda medir pecuniariamente, se debe proteger a la persona en su dimensión sicosomática, pues resulta incongruente pensar que se puede proteger el patrimonio de los seres humanos y no los derechos fundamentales de la persona humana, cuando éstos son transgredidos.

Cuando el  derecho transgredido se refiere a la vida privada, incluso puede darse otras formas de reparación no patrimonial como por ejemplo “una Reparación Nominal”, que en buena cuenta se trata de fijar una suma simbólica en dinero (un dólar, por ejemplo) para sortear el concepto de indemnización; puesto que como lo que se ha visto perjudicado es el honor de la persona, el interés del agraviado  se centra en que este quede limpio, caso en el cual la reparación primordial está dada por el fallo fundado del juzgador y la consiguiente publicidad del mismo.

En base a lo expuesto, cabe hacer aquí mención a los mecanismos con que cuenta Nuestro Ordenamiento Jurídico para la defensa del daño moral y el daño a la persona, los que en buena cuenta podemos encontrarlos en el Derecho Constitucional, por ejemplo a través de la Acción de Amparo, Garantía Constitucional consagrada en Nuestra Carta Política de 1993 en su artículo 200 inciso 2° y  normado por la Ley 23506[22], cuyo ámbito de protección se extiende a los derechos consagrados por Nuestra Constitución diferentes a la libertad individual y los derechos constitucionales conexos, la misma que en su artículo uno señala que el objeto de todas las acciones de garantía es reponer las cosas al estado anterior de la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional; garantía esta que nos permite por ejemplo reponer la violación a nuestro derecho al honor bajo el criterio de la reparación in natura[23].

De otra parte en materia Civil, quien ha visto vulnerado sus “derechos a la persona” para la defensa de los mismos tiene la acción de INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, acción que tendrá la vía abreviada o de conocimiento, según el monto reparatorio (monto pecuniario) que se solicite.

Dentro de este ámbito cabe resaltar que el Derecho Procesal Civil ha puesto a disposición de los justiciables para la defensa del daño a la persona ciertos mecanismos procesales como son la MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS, especialmente en los casos en los que el daño se produzca en el honor (daño a la persona aplicable a la transgresión de la vida privada). Estos tipos de medidas cautelares constituyen instrumentos procesales a través del cual el órgano jurisdiccional adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo, puesto que tienden a modificar el estado de hecho o de derecho existente constituyendo una intromisión del juzgador en la espera de la libertad de los justiciables al ordenárseles que se cese en una actividad contraria a derecho. Esta medida tiene por finalidad (art. 682° C.P.C.) “reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda” y justamente uno de sus ámbitos de aplicación se da ante la violación del derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz (Art. 686°C.P.C.). Un caso aplicativo de este tipo de medida, se presenta por ejemplo cuando un actor, quien ha visto vulnerado su derecho a la intimidad frente al asecho periodístico incluso dentro del ámbito familiar, y lo que desea es simplemente el pronto y definitivo cese del acoso y nada más (Indemnización Nominal), esta medida puede servirle.

Dentro del ámbito penal, como se hiciera referencia anteriormente también se protege o debiera protegerse – aunque desde otro punto de vista- el daño a la persona; gracias a la institución de la REPARACIÓN CIVIL (art. 93° C P.), incluso posibilitando la reparación ( indemnización) del daño en la vía civil contra los terceros cuando la sentencia dictada en la jurisdicción penal no alcanza a éste (art. 99° C.P.) mas aún nuestro Ordenamiento Jurídico Penal hace la atingencia expresa de la aplicación de la normatividad civil, en todo lo referente a la indemnización por daños (art. 101° C.P.), norma que nos da la oportunidad de afirmar que en esta vía es posible también la reparación de dichos daños, aunque se hace necesario recalcar que conforme a la jurisprudencia penal analizada, la reparación civil se limita únicamente al campo del daño emergente, y en el mejor de los casos al lucro cesante ( aunque de manera sumamente restringida), dejando de lado al daño a la persona y al daño moral; quizás por el enfoque desde el cual es analizado el perjuicio ocasionado (dando mayor énfasis a la sanción al responsable, considerando primordialmente la transgresión al precepto normativo que excede la esfera jurídica personal afectando la vida social; en contraposición a la reparación del daño causado a la víctima que es lo fundamental par el ámbito civil).

Lógicamente la reparación aludida en los párrafos precedentes es aquella adoptada por Nuestro Sistema Jurídico, que dota así de los mecanismos procesales expuestos, para que el daño sufrido por cualquier persona pueda ser indemnizado; pero legislaciones mas desarrolladas que la nuestra en el tema que nos atañe, consideran como mecanismos de reparación lo que se designa como “baremos” (o tablas de infortunios o tarifas indemnizatorias), que son elaborados por grupos multidisciplinarios, compuestos por médicos, jueces, abogados, psicólogos, economistas, aseguradores, entre otros, teniendo en cuanta para ello tanto la jurisprudencia existente sobre la materia como las condiciones socioeconómicas del país y otros factores concomitantes[24]

La legislación española cuenta con un baremo, el cual tiene un carácter meramente indicativo, ya que presenta un modelo elaborado sobre la base de una limitación en la indemnización del daño a la persona. Esta limitación ha suscitado críticas en la doctrina, un sector de la cual considera que es inconstitucional en tanto se opone a la reparación integral del “daño a la persona”. En este modelo – afirman – predomina el factor de uniformidad no dejando espacio para la flexibilidad que los jueces requieren en la fijación de las consiguientes reparaciones de dichos daños. Es decir, disminuye o desaparece el margen de equidad. Criterio sumamente indispensable cuando se trata de establecer la indemnización.

El resultado de la existencia en estas legislaciones de un baremo, ha permitido que el juez, partiendo de este punto de referencia, pueda aumentar el valor de la reparación si el caso lo amerita, pues la suma fijada en el baremo por concepto de indemnización por ejemplo en la pérdida de una mano, parte del principio que el valor de esta es igual para todos los seres humanos, sin embargo este no es un criterio rígido, puesto que para algunos la mano puede ser el miembro mas útil de su cuerpo (por ejemplo para el pianista), en virtud de lo cual los jueces pueden valorar tal situación en el caso concreto – puesto que la aplicación de los baremos no es obligatoria – pero teniendo como base un monto referencial  y así lograr una indemnización realmente equitativa.

Volviendo a nuestra realidad legislativa a manera de crítica, creo necesario resaltar, que si bien es cierto contamos con un sistema de reparación o indemnización de daños con herramientas suficientes que nos permiten manejar la problemática de la responsabilidad; el problema no se encuentra tanto en como se ha conceptualizado el daño en Nuestro Código, sino mas bien, éste se presenta a la hora de hacer efectiva dicha indemnización, en buena cuenta a la hora que el juez tiene que evaluar los daños para establecer el resarcimiento de los mismos, situación que no sólo atañe a la cuantificación pecuniaria; puesto que no podemos esperar indemnizaciones millonarias, como las que se otorgan en países con economías mucho mas estables que la nuestra[25], pero tampoco conformarnos con indemnizaciones injustas en las cuales no se observa una verdadera aplicación del criterio de equidad. Asimismo debido a la concepción cerrada de muchos juzgadores de considerar al ser humano como tan sólo una “cosa” o, cuando más, como un sujeto productor de riqueza; de suerte que en la entrada del nuevo milenio, poco a poco, estas concepciones van superándose tomando en consideración ya no una concepción patrimonialística de la vida, sino una concepción mucho mas personalista.

BIBLIOGRAFÍA

ü  ALPA, Guido. “Responsabilidad Civil y Daño, Lineamientos y Cuestiones”. Edit. Gaceta Jurídica, Mayo del 2001: Lima.

ü  BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo.Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores. 2003. Lima.

ü  DE TRAZEGNIES, Fernando. “La Responsabilidad Extracontractual”. 1989. Tomo II. Edit. Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima.

ü  ESPINOZA ESPINOZA, Juan. 2002. “Derecho de la Responsabilidad Civil”, Edit. Gaceta Jurídica: Lima.

ü  FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño Moral y daño al Proyecto de vida”. Revista GÉESIS JURÍDICA, Junio del 2003.

ü  FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. 1993. “Hacia una Nueva sistematización del daño a la persona”. Artículo publicado en “Cuadernos de Derecho”, Nº 3, Año 2, Lima, Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

ü  MORALES GODO, Juan. 1995. “El Derecho a la Vida Privada y el conflicto con la libertad de información”. Edit. Grijley: Lima.

ü  MOSSET ITURRASPE, Jorge. “El daño a la persona en el Código Civil peruano- diez años del código civil peruano: balance y perspectivas”. Edit. Lima Editores: Lima.

ü  SANTOS BRIZ, Jaime. “Derecho de daños”.Lima.

[2] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos en “Daño Moral y daño al Proyecto de vida”; artículo publicado en el primer número de la Revista GENESIS JURIDICA – Junio del 2003.

[3] DE TRAZEGNIES, Fernando “La Responsabilidad Extracontractual”. Tomo II Ed. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima – Perú 1988. Pag. 109

[4] SANTOS BRIZ, Jaime “Derecho de daños” pag. 106

[5] Citado por GUIDO ALPA, en su libro “Responsabilidad Civil y Daño” Lineamientos y Cuestiones. Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición – Mayo del 2001

[6] GUIDO ALPA, en su libro “Responsabilidad Civil y Daño” Lineamientos y Cuestiones. Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición – Mayo del 2001 Pág. 533

[7] En nuestro país son las autoridades policiales quienes realizan el primer estudio de los hechos vinculados a un resultado dañoso, formando lo que se conoce como “atestado policial” (que es el resultado de las investigaciones efectuadas por los agentes policiales quienes se han apoyado en las conclusiones extraídas de las pericias realizadas, de la evaluación de las pruebas materiales, de la información prestada en los testimonios de los sujetos intervinientes en los hechos que generaron los daños así como de los testigos, entre otros.

^[8] Citados por GUIDO ALPA, en su libro “Responsabilidad Civil y Daño” Lineamientos y Cuestiones. Editorial Gaceta Jurídica . Primera Edición mayo 2001 – Lima – Perú. Pág. 517

[9] La Teoría de la Difusión Social del Riesgo según Frenando De Trazegnies, en “La Responsabilidad Extracontractual”. Lima Fondo Ed. PUCP, 4ª Ed. 1990  P. 53 (…) consiste en diluir el peso económico del daño, intersubjetivamente e intertemporalmente, de manera que “el responsable” no sea una nueva víctima, desde el punto de vista económico”

[10] El Dr. JUAN MORALES GODO, en su libro “El Derecho a la Vida Privada y el conflicto con la libertad de información”. Ed. Grijley Lima – Perú 1995, considera que la clasificación no debería tener como referencia el patrimonio sino el propio ser humano. En consecuencia, será daño personal, aquel que transgreda los derechos fundamentales del ser humano con repercusión económica o no; será daño no personal, aquel que incide fundamentalmente en los bienes materiales del hombre.

[11] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos en “Daño Moral y daño al Proyecto de vida”; artículo publicado en el primer número de la Revista GENESIS JURIDICA – Junio del 2003

[12] MOSSET ITURRASPE, Jorge en “El DAÑO A LA PERSONA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO- DIEZ AÑOS DEL CODIGO CIVIL PERUANO: BALANCE Y PERSPECTIVAS”. Universidad de Lima y W.G. Editores Lima. Tomo I

[13] El Doctor Fernández Sessarego, nos refiere: …” Como también se aprecia del texto del artículo 1985º, antes transcrito, la indemnización comprende, aparte del daño emergente y del lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral. Lamentablemente, no fue posible, por la estrechez del tiempo transcurrido entre la incorporación del daño a la persona en el artículo 1985º y la promulgación del Código, eliminar del texto de este numeral la alusión al “daño moral” que, como lo hemos señalado, en cuanto dolor o sufrimiento (pretium doloris) es un daño psíquico de carácter emocional, por lo que está comprendido dentro de la genérica voz de “daño a la persona”. .En efecto, la inclusión del “daño a la persona”, que no aparecía en el proyectado texto del mencionado numeral, se produjo en la última y conclusiva sesión de la Comisión Revisora del Proyecto de Código civil del 3 de julio de 1984, convocada expresamente por el Ministro de Justicia de aquel entonces, doctor Max Arias Schreiber, para revisar y dar los ajustes finales de redacción al texto del Código. La ceremonia formal de promulgación de este instrumento legal se había fijado para días después, el 24 de julio del mismo año. Esta circunstancia, como está dicho, impidió plantear cualquier debate – que hubiera sido extemporáneo dada la índole de la reunión -, tendente a suprimir el daño “moral” del texto del artículo así como modificar el artículo 1984º dedicado a regular lo concerniente al daño moral con prescindencia del daño a la persona. Al no ser posible reabrir el discusión, lo más que se pudo obtener, y ello constituyó  un gran logro, fue incorporar el daño a la persona entre aquellos daños cuyas consecuencias o perjuicios deberían ser indemnizados. Quedaba como proyecto a cristalizar en una próxima futura ocasión el perfeccionar sistemáticamente la materia contenida en los artículo 1984º y 1985º del Código civil vigente. Cabe recordar que la Comisión Revisora, ante la cual se planteó la necesidad de incorporar el daño a la persona dentro del texto del Código civil, no aprobó, en primera instancia, la propuesta que se le sometía. Por ello, y tal como se apunta en el párrafo anterior, hubo que esperar una nueva y propicia ocasión para obtener, un 3 de julio de 1984, su inclusión dentro del Código. Las vicisitudes ocurridas en esta oportunidad, que permitieron extemporáneamente

incorporar al Código el daño a la persona, están por nosotros narradas en un trabajo anterior al cual remitimos al lector curioso por obtener mayor información al respecto. Lo sucedido el 3 de julio de 1984 pertenece a la historia interna del Código civil a la cual difícilmente accederán los historiadores del derecho que se ocupen de la materia. No fue tarea fácil que se aceptase en el Perú de la primera mitad de la década los años ochenta los alcances del novedoso concepto de “daño a la persona”…

….En relación con la tardía incorporación del daño a la persona en el artículo 1985º del Código civil, quedaron dos concretas tareas que enfrentar para cuando se presentase la oportunidad de revisar el Código civil de 1984 a fin de proponer, en esa ocasión, algunas enmiendas destinadas a perfeccionar y actualizar su texto…”

[14] Como lo señala Santos Briz: ..” Es criterio que puede considerarse predominante la conceptuación del daño moral como el que afecta principalmente a los derechos de la personalidad…”

[15] “(…) Es por otra parte, evidente para la Corte, que los hechos de este caso ocasionaron una grave alteración del curso que normalmente habría seguido la vida de Luis Alberto Cantoral Benavides. Los trastornos que esos hechos le impusieron, impidieron la realización de la vocación, las aspiraciones y potencialidades de la víctima, en particular, por lo que respecta a so formación y a su trabajo como profesional. Todo esto ha representado un serio menoscabo para su proyecto de vida(…)”Extraído de la Sentencia de Reparaciones expedida el 03 de diciembre del 2001 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Luis Alberto Cantoral Benavides.

[16] “(…) Con respecto a José Antonio Cantoral Benavides, por haber sido afectado por la situación por la que pasaba su familia, el encarcelamiento de sus hermanos, la inseguridad y el temor de ser apresado, salió del país y actualmente se encuentra en Bolivia. Si bien no hay una prueba fehaciente que demuestre los daños inmateriales sufridos por é, se puede presumir que al igual que su madre y sus hermanos, no podría ser indiferente a lo sucedido a su hermano y a su familia, y en consecuencia debe ser indemnizado por daño inmaterial (…)” Párrafo extraído de la Sentencia de Reparaciones expedida el 03 de diciembre del 2001 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Luis Alberto Cantoral Benavides.

[17] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos en “Hacia una Nueva sistematización del daño a la persona” artículo publicado en “Cuadernos de Derecho”, Nº 3, Año 2, Lima, Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 1993

[18] ESPINOZA ESPINOZA, Juan, en “Derecho de la Responsabilidad Civil”, Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición 2002. Lima – Perú.  Pag. 160

[19] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos en “Daño Moral y daño al Proyecto de vida”; artículo publicado en el primer número de la Revista GENESIS JURIDICA – Junio del 2003

[20] IBIDEM

[21] Al respecto el Dr. Fernández Sessarego, nos refiere: “(…) En este sentido, el dolor o el sufrimiento que se experimenta por la desaparición de un ser querido es comprensiblemente hondo en un primer momento. Luego, con el decurso del tiempo este dolor amengua y, con frecuencia, se transforma o es sustituido por otros sentimientos. Así, al mes retorna en parte la serenidad aunque el dolor siga presente. El sufrimiento no desaparece, pero se ha mitigado. Pasado un buen tiempo, cinco o diez años; el dolor, por un determinado mecanismo psicológico se ha convertido en un sentimiento diverso. La persona afectada ya no siente mas el intenso dolor de los primeros días, ya no sufre, sino que, mas bien, este sentimiento se transforma en un emocionado recuerdo, generalmente impregnado de una mezcla de gratitud y orgullo, tanto por lo que se recibió en vida del ser querido como por lo que él significó(…)”

[22] En la Actualidad ha  sido promulgado el Código Procesal Constitucional a través de la Ley 28237 del 31/05/2004 cuya entrada en vigencia se dará el 01/12/04 Código que regula las Garantías Constitucionales antes establecidas en esta Ley.

[23] Siguiendo este criterio también podría considerase a la Acción de Habeas Corpus, Garantía Constitucional que protege el derecho a la libertad individual y sus derechos conexos, cuya violación podría ser generadora de una daño psíquico o somático (daño ala persona)

[24] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos en “Hacia una Nueva sistematización del daño a la persona” artículo publicado en “Cuadernos de Derecho”, Nº 3, Año 2, Lima, Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 1993

[25]“(…) No podemos, por tanto, usar los mismos estándares ni tampoco podemos usar sistemas de responsabilidad idénticos a los que tiene países mas desarrollados  como Estados Unidos, Inglaterra, Alemania, Italia. Debemos aspirar, al menos por ahora, a algo distinto (…)”Citando al Dr. Alfredo Bullard González en su libro “Derecho y Economía” – El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Editorial Palestra. Primera Edición Agosto del 2003. Lima – Perú Pag. 514

Descargar en formato PDF

Como hiciéramos referencia en su oportunidad, el daño a la persona, mas allá de cualquier cuestionamiento de orden meramente conceptual, es actualmente considerado y regulado  por nuestro ordenamiento jurídico civil como un tipo de daño susceptible de reparación, cuya protección abarca un amplio e importante espectro y cuya finalidad primordial es la protección de la persona humana – lógicamente incluyendo al concebido – como un todo conformado por su parte psíquica (daño moral) y somática.

Es menester entonces señalar que para la defensa y protección frente a este o cualquier otro tipo de daño, o lo que es lo mismo, para la restitución del orden jurídico perturbado, el Derecho concibe dos caminos; por un lado: la sanción aplicable, y por otro La reparación de dicho daño; por cuanto en el primero el ordenamiento se dirige a “sancionar” al autor de los hechos, con cuyo accionar se ha transgredido el orden social imperante; y, considerando como punto neurálgico del segundo ya no al causante de los hechos sino a la víctima del daño, con el cual lo que se busca es restablecer la situación de los bienes al estado anterior de la perturbación.

Frente a este panorama, resulta válido concluir entonces que cuando se produce un daño (material o inmaterial) el ordenamiento jurídico enfoca este mismo fenómeno pero desde puntos de vista diferentes: el autor y su sanción (Derecho Penal) y la víctima y su reparación( derecho civil). Diferenciación que es tratada por la Sociología Jurídica, específicamente a través de Emile Durkheim, quien examina los hechos sociales ideando una clasificación de la sociedad basada en el derecho; pensamiento que es preciso desmenuzar a continuación para así explicar la relación existente entre la sociedad en la cual nos desenvolvemos y la forma como se efectiviza la reparación del daño dentro de la misma.

Por ello, considero pertinente analizar primordialmente al problema tocante a la reparación del daño en general dentro de nuestro sistema de responsabilidad civil, concepto que engloba a su vez el tema relativo a la reparación en el daño a la persona – que motiva el presente ensayo – en virtud de lo cual estimo que para una mejor comprensión debemos iniciar dicho análisis con la exposición de un caso concreto con relación al tema que nos atañe, para posteriormente analizar el pensamiento sociojurídico de Durkheim y a partir de allí compatibilizar sus ideas en relación al tema expuesto.

I.- CASO PROPUESTO:

El caso que a continuación se presenta para ejemplificar la reparación civil en materia de daños inflingidos tanto de naturaleza material (patrimonial u objetivo) como inmaterial (no patrimonial, personal o subjetivo), estimo que es apropiado para el tema pues se trata de uno de los pocos casos (jurisprudencialmente hablando) en el cual se realiza un análisis completo de los daños ocasionados, así como de sus consecuencias, para arribar a una reparación integral y ejemplar de los mismos.

Este caso ha sido tomado de una Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “Caso Cantoral Benavides”, cuyos hechos habrían ocurrido en nuestro país en el año 1993, es decir en una época en la que el Perú se encontraba convulsionado principalmente por el terrorismo imperante, y que trajo como consecuencia la adopción de medidas extremas destinadas a su eliminación, medidas cuyo cumplimiento originó muchas veces excesos que incidieron en su gran mayoría en personas inocentes, quines fueron víctimas de un gobierno excesivamente represivo, que en nombre de un objetivo cometió innumerables abusos.

El 6 de febrero de 1993 Luis Alberto Cantoral Benavides, estudiante de biología del segundo ciclo en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, fue detenido en su domicilio sin una orden judicial expedida por una autoridad competente, por agentes de la DINCOTE, quienes llegaron a su casa para detener a José Antonio Cantoral Benavides, hermano de Luis Alberto, pero, al no encontrar al primero, detuvieron al segundo.  El hermano mellizo de Luis Alberto Cantoral Benavides, Luis Fernando Cantoral Benavides, acompañó voluntariamente a su hermano a las instalaciones de la policía y fue posteriormente detenido y condenado a 25 años de prisión; por aquella época se encontraba vigente en el Departamento de Lima y en la Provincia Constitucional del Callao, un estado de emergencia y suspensión de las garantías contempladas en los incisos 7 (inviolabilidad de domicilio), 9 (libertad de tránsito en el territorio nacional), 10 (libertad de reunión) y 20.g) (detención con orden judicial o por las autoridades policiales en flagrante delito) del artículo 2 de la Constitución peruana que regía en ese momento. Durante su detención en la DINCOTE Luis Alberto Cantoral Benavides fue objeto, por parte de efectivos policiales y miembros de la Marina, de actos de violencia con el fin de obtener su autoinculpación; además fue objeto de numerosas humillaciones como ser exhibido públicamente a través de los medios de comunicación, vestido con un traje a rayas.

Posteriormente fue encarcelado, bajo condiciones extremas (dentro de una celda reducida, sin ventilación ni luz natural, en la que debía permanecer 23 horas y media, por ejemplo ) siendo procesado por el fuero militar -junto con otros imputados en un proceso acumulado- por el delito de traición a la patria,, siendo posteriormente absuelto en este fuero, ordenando su libertad y que su caso sea sustanciado en el fuero civil, pero el juez encargado de ejecutar la sentencia que disponía la libertad, liberó por error, el 25 de agosto de 1993, a su hermano mellizo, Luis Fernando Cantoral Benavides, quien había sido condenado a 25 años de pena privativa de libertad.  Luis Alberto Cantoral Benavides permaneció detenido.

Luis Alberto Cantoral Benavides, fue juzgado por el fuero civil quien lo condenó a 20 años de pena privativa de la libertad

En el proceso tramitado en el fuero militar se dificultó a la defensa el acceso al expediente (no se le permitió entrevistarse libremente y en privado con su defendido; y se le concedieron sólo 15 minutos para su defensa oral); durante el proceso seguido ante el fuero común por el delito de terrorismo, no obstante que pudo designar un abogado de su elección, a éste se le dificultó también ejercer la defensa adecuadamente.

El 24 de junio de 1997 a Luis Alberto Cantoral Benavides le fue concedido el beneficio del indulto;  estuvo así privado de libertad en forma ininterrumpida desde el 6 de febrero de 1993 hasta el 25 de junio de 1997, cuando fue liberado.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró en la parte resolutiva de su sentencia que existía violación a los derechos referidos a la Libertad Personal, Derecho de la Integridad Personal, las Garantías Judiciales, violación al Principio de Legalidad y Retroactividad, entre otros.

Asimismo en una sentencia posterior referida específicamente a las reparaciones en el mismo caso, emitida con fecha 03 de diciembre del 2001, se pueden apreciar los criterios tomados por los magistrados  para la reparación de los daños en todas sus clases, criterios que nos presentan de una manera concreta lo que constituye una reparación integral. Indemnización que considera todos los criterios establecidos por la doctrina para determinar la reparación del daño a la persona, como por ejemplo: la magnitud del mismo, el análisis de la culpa con que ha procedido el agresor, el análisis de la situación tanto de la víctima como del agresor; y, se han tenido presente también las circunstancias que rodearon los hechos.

En esta sentencia La Corte considera que deben considerarse como “parte lesionada”, en primer lugar lógicamente a Luis Alberto Cantoral Benavides; asimismo a Gladys Benavides López y a Luis Fernando, Isaac Alonso y José Antonio Cantoral Benavides, bajo su condición de madre y hermanos de la víctima, respectivamente, puesto que bajo esta premisa, no debieron ser indiferentes a los sufrimientos padecidos por Luis Alberto.

La Corte señaló en ella, que las reparaciones consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas.  Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial. Las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores[1].

Con relación al daño material, La Corte consideró que en lo referente a la pérdida de los ingresos que Luis Alberto pudo percibir al terminar su carrera de biología y obtener un título profesional que le hubiera permitido desempeñarse dentro del mercado laboral, puesto  que era previsible que su graduación como biólogo se efectuara en 1996 y que al momento de los hechos no tenía un trabajo estable; pero, realizaba labores pedagógicas informales, que le permitían obtener algunos ingresos ocasionales; debería recibir entonces del Estado el importe de los salarios mínimos vitales correspondientes al período en que estuvo sometido a detención y prisión; es decir la remuneración correspondiente a los salarios que hubiera obtenido un biólogo en sus primeros años de labor profesional, durante el lapso en que fue privado de su libertad, valor que la Corte consideró asciende aproximadamente a  la suma US$24.000,00 (veinticuatro mil dólares de los Estados Unidos de América).

Asimismo la Corte consideró como indemnización la entrega de una suma de dinero por concepto de gastos médicos de la víctima durante su encarcelamiento, fijando en equidad, la cantidad de US$1.000,00 (un mil dólares de los Estados Unidos de América); igualmente por concepto de gastos médicos futuros de la víctima,  La Corte consideró pertinente fijar, como indemnización la cantidad de US$10.000,00 (diez mil dólares de los Estados Unidos de América).

Se otorgó además una indemnización a la madre de la víctima en atención a los gastos que padeció durante el encarcelamiento de su hijo (transporte, gastos médicos) una cantidad de US$1.500,00 (mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América);

A Luis Fernando Cantoral Benavides, hermano de la víctima, la Corte consideró que también se vio muy afectado por la situación padecida por su hermano, no escapando entonces de los alcances indemnizatorios.

En cuanto al daño inmaterial, es decir aquel que no tiene carácter económico o patrimonial, la Corte estimó que si bien no pudo ser tasado pecuniariamente, por estar referido a los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, así como las alteraciones de condiciones de existencia de la víctima o su familia; éste, para los fines de la reparación integral a las víctimas, también debe ser objeto de compensación;  ello de dos maneras.  En primer lugar, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero; y , en segundo lugar, mediante la realización de actos u obras de alcance o repercusión públicos que tengan efectos como la recuperación de la memoria de las víctimas, el restablecimiento de su dignidad, la consolación de sus deudos o la transmisión de un mensaje de reprobación oficial a las violaciones de los derechos humanos de que se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no vuelvan a ocurrir.

Así, bajo el primer criterio la Corte consideró que Luis Alberto Cantoral Benavides siendo sometido a condiciones de reclusión hostiles y restrictivas; torturado; sometido a diversos tratos crueles, inhumanos y degradantes; todo ello no solo le produjo intensos dolores corporales sino también sufrimientos emocionales;  por otra parte, fue evidente para la Corte, que los hechos de este caso ocasionaron una grave alteración del curso que normalmente habría seguido la vida de Luis Alberto Cantoral Benavides, representando un serio menoscabo en su “proyecto de vida”. Asimismo dichos daños no solo fueron irrogados directamente a la víctima sino también a sus familiares (su madre y sus hermanos), llegando incluso a producirse una desintegración de su familia; ya que sus hermanos Luis Alberto, Luis Fernando y José Antonio tuvieron que salir del país por la situación imperante en el Perú y las circunstancias que vivieron.

Teniendo en cuenta las distintas facetas de este daño, la Corte fijó que el valor de las compensaciones por concepto de daño inmaterial, efectuadas a favor de la víctima y sus familiares, ascendían a un monto total de US$ 128.000,00

En cuanto a la compensación por el menoscabo del “proyecto de vida”,  la Corte estimó que la vía más idónea para restablecer el proyecto de vida de Luis Alberto Cantoral Benavides consistía en que el Estado le proporcione una beca de estudios superiores o universitarios, con el fin de cubrir los costos de la carrera profesional que la víctima elija -así como los gastos de manutención de esta última durante el período de tales estudios- en un centro de reconocida calidad académica escogido de común acuerdo entre la víctima y el Estado.

Bajo el segundo criterio, la Corte señaló otras formas de reparación, como por ejemplo ordenando al estado peruano la realización de una investigación efectiva para individualizar a las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos declaradas en su fallo y, en su caso, sancionarlas; por otro lado consideró  que las disposiciones contenidas en la legislación de emergencia adoptada por el Estado para hacer frente al fenómeno del terrorismo, violaban La Convención Americana de Derechos Humanos,  como consecuencia de ello ordenó al Estado adoptar las medidas de derecho interno que sean necesarias para adecuar su legislación, en materia de terrorismo, a la Convención; asimismo la sentencia que condenó a Luis Alberto Cantoral Benavides a 20 años de pena privativa de libertad por el delito de terrorismo, expedida por la Corte Suprema de Justicia del Perú, y las demás resoluciones adoptadas en los procesos a que éste fue sometido, siendo emitidas con base en una legislación incompatible con la Convención Americana violando los derechos a la protección judicial y al debido proceso consagrados en la Convención, deberían ser dejadas sin efecto alguno, recurriendo el Estado para ello a las vías previstas en la legislación interna, anulando los antecedentes judiciales o administrativos, penales o policiales que existían en contra de Luis Alberto Cantoral Benavides, en relación con los hechos del presente caso,  cancelando los registros correspondientes.

Así también la Corte estimó que la sentencia per se constituye una forma de reparación.  Sin perjuicio de ello, como medida de satisfacción, ordenó  al Estado peruano  publicar en el Diario Oficial y en otro diario de circulación nacional, por una única vez, la parte resolutiva de la sentencia sobre el fondo dictada el 18 de agosto de 2000; realizando un desagravio público en reconocimiento de su responsabilidad en este caso, acto dispuesto por la Corte con la finalidad de evitar que hechos como los de este caso se repitan.

Ahora, habiendo planteado un resumen del caso propuesto, es menester, señalar que – sin ánimos de desprestigiar al sistema de administración de justicia nacional – este es uno de los pocos fallos en donde se manifiesta un análisis exhaustivo de los hechos conjuntamente con una adecuada apreciación de los daños que se advierten para concluir en una  reparación integral de los mismos; decisión que como es lógico, ha sido emitida bajo un contexto sociojurídico distinto, por magistrados con un nivel de comprensión distinto al nuestro. Asimismo, valga la aclaración, el directamente obligado a cumplir con las reparaciones es el Estado peruano y no un individuo cualquiera, miembro de la sociedad, responsabilidad que la sume en virtud del ambiento sociojurídico que por aquellos años se desarrollaba; circunstancias que justifican las decisiones vertidas en ella; pero nos preguntamos que es lo que hubiera pasado si es que daños de naturaleza similar habrían sido ocasionados por un individuo cualquiera con responsabilidad directa sobre los mismo, ¿a caso nuestros tribunales habrían resuelto otorgando indemnizaciones equivalentes a las asignadas en el presente caso? ¿los daños son distintos en tanto distintas sean las realidades sociales en las que se producen? ¿Porqué indemnizaciones cuantiosas solo pueden ser otorgadas por magistrados provenientes de sociedades distintas a la nuestra? La respuesta a éstas interrogantes trataremos de encontrarla analizando la línea de pensamiento durkheimiana, cuyos principales aportes se exponen a continuación:

II.- MARCO TEORICO SOCIOJURIDICO

Durkheim, a través de su pensamiento busca independizar a la sociología como ciencia, separándola de la filosofía, orientándola para ello hacia la investigación empírica, puesto que hacia aquella época, pensadores sociales como Comte y Spencer, estudiaban a la sociología pero desde un punto de vista filosófico, por cuanto utilizaban una teorización abstracta, propuesta a la cual Durkheim replantea totalmente gracias al estudio empírico del mundo social que realiza, logrando dicha finalidad al centrar su teoría en el estudio del “hecho social”.

A través de su basta producción, nos trae a colación la idea del “funcionalismo”, la cual nos sugiere que si los pensamientos sociales persistían era porque facilitaban intercambios que beneficiaban a todas las partes interesadas , contribuyendo así de algún modo al bienestar social; bajo esta perspectiva entonces, las cosas encerraban una tácita moralidad que justificaba su existencia: “la de la utilidad”; lo que en buena cuenta significa que así los ordenamientos sociales no fueran lo suficientemente útiles en algunos aspectos, podían ser socialmente funcionales para otros. Un ejemplo claro de ello es lo que actualmente representa el problema de la piratería fonográfica en nuestro país, puesto que si analizáramos el problema desde una perspectiva funcional, llegaríamos a la conclusión de que su existencia tiene una utilidad social, motivo por el cual a pesar de los intentos para erradicarla ésta se mantiene vigente; utilidad social que por ejemplo se ve expresada en el hecho de que al estar mucho mas al alcance del consumidor “una copia pirata” que un original, hace posible que este mismo usuario se convierta en un consumidor de tecnología (equipos de audio con reproductor de cd, equipos de video con reproductor de dvd, etc.), ya que de no presentarse tal situación la transferencia tecnológica en nuestra sociedad- generalmente de bajo poder adquisitivo- se vería rezagada.

Ahora, conforme hiciéramos referencia, el núcleo básico de la teoría de Durkheim, lo constituye el concepto de hecho social, puesto que a través de él se interpreta la existencia de fenómenos específicamente sociales, que constituyen unidades de estudio que no pueden ser abordados con otras técnicas que no sean las específicamente sociales; concepto que desde una perspectiva sociojurídica, nos permitirá abordar el tema de la función y utilidad del derecho, a través de la explicación del mismo (hecho social) en relación con su finalidad social.

Todo hecho social entonces, debería ser tratado como cosa, para posibilitar así su estudio empírico, a partir de allí sería definido como… “modos de actuar, de pensar y de sentir exteriores al individuo, y que poseen un poder de coerción en virtud del cual se imponen”[2], de este concepto podemos extraer entonces las características básicas que representan a los hechos sociales, que son:

Exterioridad, por cuanto existen con anterioridad al nacimiento de un individuo en determinada sociedad, y  por lo tanto son exteriores a él

Colectividad, porque forman parte de la cultura de una sociedad.

Coerción, característica que nos interesa especialmente, por ser importante para el derecho, capaz de influenciar la conducta de los individuos, ya que este es educado conforme a las normas y reglas que rigen la sociedad donde nació. Esta coerción se reconoce por la existencia de una sanción determinada frente a cualquier actividad que pretenda violentar al hecho social (derecho)

Durkheim clasifica a los hechos sociales en NORMALES Y PATOLOGICOS, los primeros constituyen los fenómenos sociológicos generales para toda la especie, pues se encuentran en  la mayoría de los individuos, mientras que los segundos son excepcionales, aparecen en la minoría y ocupan un espacio limitado de tiempo en la vida del individuo[3]

Entonces, podemos llegar a la conclusión de que todo rol que desempeñamos en nuestra relación con los demás seres humanos están comprendidos dentro de un hecho social; cuando este hecho social se extiende en el grupo social surge entonces la necesidad de reglamentar la vida social, surge así para Durkheim el concepto de regla.

El origen del concepto de “Regla”, así como su función y utilidad, se relaciona con el objetivo de la sociedad de “…”suprimir” o al menos moderar la guerra entre los hombres… “[4]

Durkheim considera a la regla como una norma de conducta sancionada, cuyo cumplimiento es imperativo, ello lo lleva a esbozar el concepto de SANCION, considerándola como “… toda consecuencia debida…” a un acto que realiza un hombre… es una consecuencia del acto… una consecuencia que resulta no del acto en si mismo, sino de lo que en aquél se adecua o no a una regla preestablecida…”[5], es decir que todo acto realizado por un hombre que contravenga una regla preestablecida en la sociedad, traerá como consecuencia una sanción, sanción que en un primer momento la concibe como de orden moral, por cuanto el hombre – afirma -  siendo moral por naturaleza vive en sociedades constituidas en base a la disciplina ( disciplina moral).

Al considerar el concepto de sanción, esto da pie a Durkheim para explicar el concepto de Derecho en un marco de análisis funcional, tema que trataría de manera prolija en su obra “La División del Trabajo Social”, en la cual parte de la base del concepto de solidaridad para explicar los tipos ideales de sociedad, cada uno caracterizado por un tipo distintivo de derecho; bajo este análisis opone la organización de las sociedad arcaica frente a la moderna y en relación con el espacio productivo que posean para su desarrollo. El tema central de esta obra podemos decir que se reduce al de la relación de los individuos y la colectividad.

Durkheim distingue así dos tipos de sociedad, basados en dos formas de solidaridad: el tipo mas primitivo, basado en la solidaridad denominada mecánica – con poca o ninguna división del trabajo- y, el tipo mas moderno, basado en la solidaridad orgánica, que presenta mayor y mas refinada división del trabajo. Su interés, nos dice George Ritzer, al abordar la cuestión de la solidaridad era descubrir lo que mantenía unida a la sociedad. Una sociedad caracterizada por la solidaridad mecánica se mantiene unificada debido a que la totalidad de sus miembros tienen aptitudes y conocimientos similares; por el contrario una sociedad caracterizada por la solidaridad orgánica se mantiene unida debido a las diferencias entre las personas, debido al hecho de que tienen diferentes tareas y responsabilidades. Toda vez que cada persona realiza en la sociedad moderna una gama de tareas relativamente pequeña, necesita a otras muchas para poder vivir.[6]

La Sociedad moderna entonces para Durkheim, se mantiene unida por obra de la especialización de las personas y de su necesidad de los servicios de otras muchas.

Concretamente, el tema de la sociedad basada en la solidaridad, es tratado por Durkheim de la siguiente manera:

Solidaridad mecánica (por similitudes o semejanzas): Cuando esta forma de solidaridad domina una sociedad, los individuos difieren poco entre sí. La sociedad es coherente porque los individuos aún no se han diferenciado, en ella los individuos se vinculan directamente con la sociedad, aquí se hace presente el concepto de Conciencia Colectiva, adoptado por Durkheim para definir al conjunto mas o menos organizado de creencias y sentimientos comunes a todos los miembros del grupo. Este tipo de solidaridad llega a su máxima expresión cuando la conciencia colectiva cubre exactamente la conciencia total del individuo y coincide con ella en todos los puntos, he aquí cuando la individualidad de un individuo se torna nula

Solidaridad orgánica (por diferencias): es aquella en la cual el consenso, es decir la unidad coherente de la colectividad, resulta de la diferenciación o se expresa en ella. Los individuos ya no son semejantes, sino diferentes; y hasta cierto punto precisamente porque son distintos se obtiene el consenso.

Durkheim denomina orgánica a una solidaridad fundada en la diferenciación de los individuos por analogía con los órganos del ser vivo, cada uno de los cuales cumple su propia función, y no se asemejan a los demás, pese a lo cual todos son igualmente indispensables para la vida, en este tipo de sociedad se manifiesta una mayor división del trabajo; criterio bajo el cual cada individuo depende mas estrechamente de la sociedad, por cuanto mas dividido está el trabajo, y por otro lado la actividad de cada individuo es mas personal por ser mas especializada acrecentándose así su individualidad.

Para estudiar un fenómeno social (tipologías de la sociedad ) – a entender de Durkheim – era necesario estudiarlo objetivamente (desde el exterior) a través de un símbolo visible que la exterioriza[7], es así que surge su propuesta metodológica de reproducir en el derecho las principales formas de la solidaridad social, por lo que solo tendríamos que clasificar los diferentes tipos de derecho para encontrar inmediatamente cuales son las diferentes clases de solidaridad social que le corresponden; ya que la vida en sociedad se extiende al mismo tiempo y en la misma relación que la vida jurídica. Considerando al derecho como una norma de conducta sancionada, Durkheim plantea también clasificar las normas jurídicas según el tipo de sanción y e relación al tipo de solidaridad que exteriorizan:

“Es necesario encontrar alguna característica que, siendo esencial a los fenómenos jurídicos, sea susceptible de variar cuando ellos varíen”[8]

Entonces, se puede afirmar que según este autor la sociedad se explica a partir de la solidaridad social y, ésta, desde el derecho y, éste, desde la sanción; por lo tanto para explicar la sociedad hay que partir de la sanción.

Bajo este criterio, el autor, clasifica a las sanciones que contienen las normas jurídicas en represivas y restitutivas; las primeras consisten “esencialmente en un dolor, o por lo menos en una disminución impuesta al agente; tienen el objeto de afectarlo en su fortuna o en su honor, o en su vida, o en su libertad, de privarlo de algo que disfruta… son represivas; es el caso del derecho penal…”[9]; las segundas en cambio no implican necesariamente un sufrimiento para el agente, pues “consisten en el restablecimiento de las relaciones perturbadas en su forma normal… sea que el acto incriminado se reconduzca por la fuerza al tipo del cual se ha desviado, sea que se anule el acto, es decir se lo prive de todo valor social[10]; es aquí precisamente donde se encuentra enmarcado el derecho civil (derecho privado) – aunque para Durkheim conforme a los avances jurídicos de la época también estarían comprendidos el derecho comercial, el derecho procesal, el derecho administrativo y constitucional – y por consiguiente estaríamos hablando también de los orígenes sociojurídicos de la reparación (indemnización) civil -  considerada bajo la óptica de la víctima – como finalidad primordial del tema de la responsabilidad civil, que es así mismo de donde se desprende el, objeto del presente trabajo.

Así, el derecho según Durkheim presenta dos especies, cada una de ellas característica de uno de los tipos de solidaridad: el derecho represivo, que sanciona las faltas o los crímenes, y el derecho restitutivo, cuya esencia es reestablecer el estado de las cosas, cuando se ha cometido una falta, u organizar la cooperación entre los individuos.

El derecho represivo, es propio de la solidaridad mecánica, por cuanto las personas al ser muy similares, y como la totalidad de sus miembros suelen creer profundamente en una moralidad común, entonces cualquier ofensa o trasgresión a su sistema de valores suele ser de mayor importancia para los individuos[11]. El trasgresor entonces suele ser castigado severamente si comete una acción considerada como una ofensa contra el sistema moral colectivo; por ejemplo: el robo de un cerdo puede implicar la mutilación de las manos del ladrón. Aquí se asoma quizás una definición del delito típicamente sociológica; por cuanto el delincuente es aquel que en una sociedad ha rehusado a obedecer a las leyes de la ciudad. En su opinión, la función y el sentido de la sanción no es intimidar a disuadir. La función del castigo es satisfacer la conciencia común. Pues ésta se ha visto lesionada por el acto cometido por uno de los miembros de la colectividad. Exige reparación, y el castigo del culpable es esta reparación ofrecida a los sentimientos generales.

En cambio el derecho restitutivo es propio de una sociedad con solidaridad orgánica, por ello en lugar de que el trasgresor sea duramente castigado por la más mínima ofensa contra la moralidad colectiva, a los individuos se les suele pedir en este tipo de sociedad mas moderno tan solo que cumplan con la ley, o que devuelvan las cosas al estado en que debería encontrarse de acuerdo con la justicia, recompensando o restituyendo a los que han resultado perjudicados por sus acciones. En este tipo de sociedades apenas existe moralidad común, o si es que existe ejerce una mínima influencia sobre los individuos, la mayoría de la gente no reacciona emocionalmente ante el quebrantamiento de la ley. La sanción en este tipo de sociedades no tiene carácter expiatorio, la finalidad del derecho no es dictar penas, sino restablecer las cosas a su estado anterior, los daños y perjuicios no tienen carácter penal; aquí la sociedad interviene a solicitud de los interesados, encargándose de dictar el derecho a través de sus representantes (órganos especializados). Considerándose  así al mismo como objeto social de mas alto grado.

Así pues, las relaciones que determinan la sanción restitutiva no alcanzan a la totalidad de la sociedad, por cuanto no se establecen entre ella y el individuo, sino entre partes específicas de la sociedad que se ligan entre sí; estas relaciones restringidas de la sociedad pueden ser negativas o positivas, las primeras son las que unen a la cosa con la persona y que engloban a lo que hoy se conoce como derechos reales, por cuanto son derechos exclusivos y de continuidad que establece un individuo con la cosa en relación con los demás; este tipo de solidaridad real une a las personas con las cosas, pero no a las personas entre sí, por lo que Durkheim  las denomina como relaciones negativas, puesto que no hace que las voluntades se muevan hacia fines comunes. Las segundas, basadas en la cooperación son las que expresan el saldo que queda luego de separar las normas inherentes a la solidaridad negativa y comprenden al derecho de familia, al derecho contractual, al derecho comercial, a los derechos de procedimientos, al derecho administrativo y constitucional[12]

Antes de finalizar este breve resumen del pensamiento durkheimiano, a partir del cual analizaremos – utilizando las conclusiones a las que arriba este autor al estudiar la sociedad a través del derecho – el tema de la reparación del daño como presupuesto fundamental de la responsabilidad civil, no podemos dejar de mencionar una de las principales preocupaciones de Durkheim relacionada con el debilitamiento de la moralidad común, surge así pues para él el concepto de ANOMIA, considerándose bajo esta denominación a la situación a la cual los individuos se enfrentan cuando la moral no les constriñe lo suficiente, es decir, cuando carecen de un concepto claro de lo que es una conducta apropiada y aceptable y de lo que no lo es[13]; lo que en buena cuenta podría significar que estamos frente a esta situación cuando la división del trabajo en la sociedad deja de generar solidaridad, porque las relaciones en ella no están reglamentadas; o, cuando estás relaciones a pesar de estarlo, los individuos  dejan de cumplir con las reglas establecidas en la sociedad, estando sustraídos a la acción moderadora de las mismas, en cuyo contexto nos encontramos frente a una situación de ANOMIA JURIDICA.

III.- ANALISIS SOCIOJURIDICO DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO  EN EL CASO CANTORAL BENAVIDES: ¿Porqué las indemnizaciones otorgadas por nuestro sistema de responsabilidad civil parecen injustas?

Una de las cuestiones mas discutidas – al menos en nuestra realidad – en lo atinente a la responsabilidad civil, es el tema relacionado con las reparaciones, no es ajeno escuchar comentarios relacionados con la baja valorización (en términos pecuniarios) de los daños ocasionados a las personas en nuestro país, en comparación con otros; pasando por el tema de la indiferencia de los magistrados ante los daños que no pueden ser acreditados materialmente (daño moral y daño a la persona),  los que no son reparados en toda su magnitud, frente a la generalizada jurisprudencia nacional que se limita únicamente a indemnizar el daño materialmente acreditado (daño emergente y lucro cesante). Asimismo no resulta indiferente la mayoritaria incidencia de la sustanciación de los casos relacionados a este tema en la vía penal, frente a la escasa interposición de acciones de naturaleza civil para la dilucidación de asuntos relacionados con daños originados, por ejemplo en accidentes de tránsito; así también parece difícil desligarse de la idea del proceso penal cuando estamos frente a daños ocasionados en la esfera del honor, sin considerar en la mayoría de los casos que también pueden ser esclarecidos a través de la vía civil (Acciones de Amparo, Medidas Cautelares Innovativas). Cuestiones todas ellas que no dejan de interesar, y  a las cuales intento dar una explicación tomando para ello los postulados sociojurídicos que Durkheim desarrollara a través de su teoría.

Considero oportuna la ocasión para señalar que el caso propuesto (Caso Cantoral Benavides) si bien es cierto tiene sus orígenes en hechos  de naturaleza penal (detención y encarcelamiento indebidos, maltratos psicológicos y físicos, torturas, tratos degradantes para con la víctima directa así como para con sus familiares; entre otros), acaecidos en nuestro país, dentro de un contexto social convulsionado por las secuelas dejadas debido a los continuos ataques terroristas; la resolución que se pronuncia sobre la magnitud de los daños ocasionados a las víctimas, es una sentencia dictada por un Tribunal Internacional (Corte Interamericana de Derechos Humanos), la misma que bajo un criterio de equidad analiza coherentemente los hechos para otorgar las indemnizaciones tanto por los daños materiales como inmateriales causados. Sentencia en la cual se hace necesario resaltar específicamente la cuantificación pecuniaria para la reparación de los daños, así como también las “otras formas de reparación” no necesariamente económica. Consideraciones y criterios que en base a la jurisprudencia nacional analizada – principalmente dentro de los últimos diez años – no ha sido aplicada por los tribunales nacionales, los mismos que, como vuelvo a reiterar, generalmente se limitan a otorgar una indemnización únicamente por los daños materiales, cuando éstos han sido efectivamente acreditados, pasando por alto criterios  de necesaria observancia para una reparación integral de las víctimas.

Es así como tratando de arribar a una conclusión convincente para dicho fenómeno, que a criterio nuestro escapa un tanto del ámbito eminentemente jurídico – pues no se trata de un problema de falta de regulación legislativa en cuanto al tema, ya que nuestro sistema jurídico cuenta con los Instrumentos necesarios que nos permiten manejar la problemática de la responsabilidad – para adentrarse dentro del campo social, solución a la que llegamos en cierto modo aplicando el método utilizado por Durkheim para el análisis de la sociedad, es decir analizando al derecho para comprender a la sociedad.

En base a estas consideraciones, estamos en capacidad de concluir que las reparaciones son – o deberían ser – distintas de acuerdo a la realidad social en la que se verifican los hechos; en buena cuenta es imposible que en nuestra realidad sociojurídica podamos encontrar indemnizaciones cuantiosas equivalentes a las otorgadas por sistemas de responsabilidad con las que cuentan otros “países desarrollados”; pues no podemos ser indiferentes al subdesarrollo en el cual nos encontramos, debemos ser conscientes que un ciudadano peruano promedio no puede cumplir con indemnizaciones cuantiosas, siendo casi imposible efectuar reparaciones de miles de dólares, puesto que nuestra capacidad económico – productiva es lógicamente inferior frente a la del ciudadano europeo promedio por ejemplo.[14]

Diferencias que se basan en los distintos tipos de sociedades que actualmente presentan como punto de cotejo el nivel de su desarrollo; así partiendo del análisis comparativo entre ambos clases de sociedades (desarrolladas y subdesarrolladas); tomando la metodología durkheimiana es decir estudiando la sociedad a partir del derecho y éste a su vez a partir de las sanciones que imparte; llegamos a la conclusión de que al desenvolvernos dentro del contexto social de un país subdesarrollado, nuestra sociedad podría estar tipificada dentro de la que Durkheim consideró como sociedad con Solidaridad Mecánica, la misma que presenta como es lógico una amplia tendencia a penalizar los hechos que bien podrían ser resueltos por la vía civil, precisamente en lo que se refiere a daños que traen consigo el concepto de reparación; ello explicaría el hecho de la mayoritaria incidencia de la vía penal para los casos relacionados con indemnizaciones provenientes de daños originados por ejemplo en un accidente de tránsito, frente al carácter residual que presenta la dilucidación de los mismos hechos en la vía civil.

Siguiendo este mismo criterio entendemos que al desenvolvernos en un tipo de sociedad con solidaridad mecánica, la división del trabajo – en términos de Durkheim – es menor en relación al contexto social de países desarrollados, a los que clasificaríamos como sociedades con solidaridad orgánica, lo cual explica el porque nuestros sistemas de responsabilidad civil no están en condiciones de otorgar reparaciones adecuadas a los daños ocasionados especialmente en materia extracontractual.

A primera vista pareciera que no existe ninguna relación entre ambos supuestos, pero al preguntarnos porque a pesar de contar con un sistema de responsabilidad civil extracontractual, aparentemente adecuado, cuando interponemos una acción de esta naturaleza no logramos satisfacer adecuadamente nuestro interés, ya sea porque no se ha logrado con una sentencia la reparación adecuada de nuestro daño (en términos pecuniarios), o porque a pesar de haber obtenido una indemnización justa, esta no puede ser cubierta en su totalidad por las condiciones económicas del obligado a satisfacerla. Para algunos como el Dr. Bullard el problema radica fundamentalmente en el sistema de administración de justicia;  materializado en la falta de preparación y de recursos destinados para que los jueces puedan enfrentar la problemática de los daños extracontractuales; aunando a ello que tenemos que contratar abogados, peritos para la actuación de pruebas, invirtiendo tiempo y dinero en un proceso judicial civil, el que eminentemente se acciona a instancia de parte – lo que significa que nosotros tenemos que tomar un papel activo dentro del mismo – para lograr así que el costo del daño se transfiera de la víctima la responsable.

Ello lógicamente implica una división del trabajo mucho mayor, característica propia de la solidaridad orgánica; pero nuestra realidad social concuerda con una solidaridad mecánica  (con poca división del trabajo), por ello es que en sociedades como la nuestra se opta por tomar la vía penal, donde eminentemente la sanción es de tipo represiva dirigida principalmente a castigar al responsable; acudiendo sólo residualmente a la vía civil, específicamente cuando nos encontramos en las condiciones de asumir tales costos, vía en la que lo que se busca ya no es la represión al responsable, sino la restitución por el daño ocasionado.

Pero porque a pesar de ello, el sistema de administración de justicia – específicamente en este tema – sigue vigente aún. La respuesta la encontramos haciendo un análisis funcional de la situación; en términos durkheimianos, diríamos que mantiene su vigencia porque a pesar de sus deficiencias, aunque de manera insuficiente – benefician a las partes interesadas: la víctima que acude al órgano jurisdiccional para obtener una reparación por un daño que ha sufrido, con cuya decisión en parte ve satisfecho su interés, pues obtiene en el mejor de los casos una indemnización que aunque no representa la totalidad de los daños, puede compensarlos de alguna u otra manera; y todos las demás personas involucradas con el sistema de administración de justicia (jueces, secretarios, asistentes, abogados, peritos, etc.) quienes cumpliendo con su rol en la sociedad, consuman su finalidad obteniendo a cambio una retribución económica. Así podríamos afirmar que a pesar de constituir un ordenamiento no útil, es socialmente funcional.

BIBLIOGRAFÍA

ü  DURKHEIM, EMILE “Lecciones de Sociología. Física de las Costumbres y el Derecho”, material de Trabajo para el Curso de Sociología Jurídica del Dr. José Alberto Retamozo Linares, dictado en la Maestría con Mención en Derecho Civil y Comercial en la Escuela de Post Grado de la U.N.P.R.G. Lambayeque – 2004.

ü  DURKHEIM, Emile. “La División del Trabajo en la sociedad”, material de Trabajo para el Curso de Sociología Jurídica del Dr. José Alberto Retamozo Linares, dictado en la Maestría con Mención en Derecho Civil y Comercial en la Escuela de Post Grado de la U.N.P.R.G. Lambayeque – 2004.

ü  DURKHEIM, Emile. 1993. “Las Reglas del Método Sociológico”- Versión Española de L.E. Echevarría Rivera. Editorial Morata Sexta Edición – Madrid.

ü  RITZER, George. 1993. “Teoría Sociológica Clásica” Edit. McGraw -Hill: New York.

[2] DURKHEIM EMILE, “Las Reglas del Método Sociológico”- Versión Española de L.E. Echevarría Rivera. Editorial Morata Sexta Edición 1993- Madrid – España.

[3] IBIDEM

[4] DURKHEIM, EMILE “La División del Trabajo en la sociedad”, cita extraída del material de Trabajo para el Curso de Sociología Jurídica del Dr. José Alberto Retamozo Linares, dictado en la Maestría con Mención en Derecho Civil y Comercial en la Escuela de Post Grado de la U.N.P.R.G. Lambayeque – 2004

[5] DURKHEIM, EMILE “Lecciones de Sociología. Física de las Costumbres y el Derecho”, cita extraída del material de Trabajo para el Curso de Sociología Jurídica del Dr. José Alberto Retamozo Linares, dictado en la Maestría con Mención en Derecho Civil y Comercial en la Escuela de Post Grado de la U.N.P.R.G. Lambayeque – 2004

[6] RITZER, George “Teoría Sociológica Clásica” Primera Edición- 1993. editorial McGraw -Hill. New York – EE.UU. pp.210

[7] DURKHEIM, EMILE “La División del Trabajo en la sociedad”, cita extraída del material de Trabajo para el Curso de Sociología Jurídica del Dr. José Alberto Retamozo Linares, dictado en la Maestría con Mención en Derecho Civil y Comercial en la Escuela de Post Grado de la U.N.P.R.G. Lambayeque – 2004

[8] IBIDEM

[9] IBIDEM

[10] IBIDEM

[11] RITZER, George “Teoría Sociológica Clásica” Primera Edición- 1993. editorial McGraw -Hill. New York – EE.UU. pp.215

[12] DURKHEIM, EMILE “La División del Trabajo en la sociedad”, cita extraída del material de Trabajo para el Curso de Sociología Jurídica del Dr. José Alberto Retamozo Linares, dictado en la Maestría con Mención en Derecho Civil y Comercial en la Escuela de Post Grado de la U.N.P.R.G. Lambayeque – 2004

[13] RITZER, George “Teoría Sociológica Clásica” Primera Edición- 1993. editorial McGraw -Hill. New York – EE.UU. pp.216

[14] Al respecto el Dr. Alfredo Bullard en su libro “Derecho y Economía- El Análisis Económico de las instituciones legales” nos refiere que: “… Una economía próspera tiene as recursos para solventar errores. Se puede dar el lujo de cometer mas errores. Un sistema de responsabilidad civil en un país subdesarrollado no se puede dar el mismo lujo, porque su nivel de recursos para cubrir esos errores es mucho menor…”