Autora Flor Yanina Díaz Fustamante
Coautor Dr. Manuel Omar Tafur Márquez

Descargar Artículo en Formato PDF

INTRODUCCIÓN:

Se conoce que la necesidad de vivienda para muchas personas, es cubierta utilizando la figura jurídica del  arrendamiento, debido a que ésta permite tener el uso de un bien por un tiempo determinado , y además genera un ingreso para el propietario, que proviene del pago de la renta. Asimismo puede darse la posibilidad que paralelamente coexista otro contrato accesorio a éste, nos referimos al contrato de subarrendamiento donde se puede subarrendar total o parcialmente el bien, pero con “asentimiento escrito del arrendador”. En tal sentido la justificación de este contrato se encuentra expresado en el principio de la autonomía  de la voluntad, ya que en virtud de esta subcontratación (subarrendamiento) se constituye una alternativa posible que tiene el arrendatario, quien es parte de cierto contrato, para cumplir con su obligación de pago, entonces este tipo de contrato permite al arrendatario servirse de un tercero a través de un nuevo contrato que surgió en el marco de aquella libertad contractual permitida. Desde esta perspectiva entonces al desarrollarse el contrato de arrendamiento, subarrendamiento y existir una posterior  enajenación del bien arrendado ,  no existe problema alguno si se verifica  el “asentimiento escrito del arrendador” para subarrendar, ya que la ley estipula la protección de los intervinientes; pero qué sucederá  si en un supuesto dado coexisten estas tres figuras jurídicas, pero “sin asentimiento escrito del arrendador” para subarrendar. Bajo estos términos cabe denominar entonces este supuesto como enajenación del bien subarrendado, materia de esta investigación.  Desde este punto de vista nos hemos planteado las siguientes interrogantes : En caso de enajenación del bien materia de arrendamiento ¿Qué sucede con el subarrendamiento; este concluye instantáneamente o no? ¿El subarrendatario tiene algunos derechos? y ¿contra quién puede ejercerlos?; además, ¿cual es la importancia que tiene el “asentimiento escrito  del arrendador” en el subarrendamiento ?

Por consiguiente la justificación e importancia de esta investigación radica en el uso frecuente que actualmente se hace del contrato de arrendamiento y el subarrendamiento sin asentimiento del arrendador, generando nuestro supuesto de estudio, enajenación del bien subarrendado. Asimismo se ha considerado esta investigación, por que no existen trabajos realizados; por que la jurisprudencia, la  doctrina nacional y extranjera no se pronuncian al respecto; y además, por que no existe una disposición legal que regule éste supuesto, pero con respecto a esto, referencias claras, pero tal vez insuficientes, son el artículo 1709 al especificar la responsabilidad por enajenación del bien arrendado, pero dejando de lado el tema del subarrendamiento como posible situación futura o existente.

Por tanto, lo que se busca con el  desarrollo de este tema es determinar si la legislación actual es insuficiente o acorde para tratar el supuesto antes señalado; teniendo ello en consideración, esta investigación abordo lo referido al contrato de arrendamiento, y, el subarrendamiento estableciendo su definición respectivamente, señalando las obligaciones de las partes intervinientes, y en el segundo capítulo se tratará la enajenación del bien arrendado como conclusión del contrato de arrendamiento, estableciendo su definición, analizando los supuestos que presenta. Asimismo se abordará la enajenación del bien subarrendado, supuesto donde se aclarara las diferencias que existen entre el contrato de arrendamiento y subarrendamiento, la importancia del asentimiento, consecuencias jurídicas en la enajenación del bien subarrendado, derechos que corresponden al subarrendatario, responsabilidad contractual del arrendador derivada del incumplimiento, y, por último se propone aportes normativos y modificaciones a la norma jurídica existente.
CAPÍTULO 1:

LA TRANSFERENCIA DEL DERECHO DE POSESIÓN A TRAVES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

1.1 EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

1.1.1 Definición:

En principio podemos decir que el contrato de arrendamiento que hemos adquirido se debe a la tradición romana, estableciéndose bajo la expresión Locatio Conductio, que se agrupa en tres tipos de contrato:

1.   Locatio Conductio Rei (cosas), que se refiere al contrato consensual por el que una parte (locator) se obligaba a ceder a la otra (conductio) el uso de una cosa a cambio de una retribución.

2.   Locatio Conductio Operis (obra), es un contrato consensual por el que una parte (conductor) prometió alcanzar un resultado con su trabajo, a cambio de una compensación que debía pagar la otra parte (locator).

3.   Locatio Conductio Operarum (servicio), contrato consensual por el que    una parte (locator) prometía servicios de cierta clase a cambio de una remuneración que se obliga a pagar la otra parte (conductor).[1]

Por tanto se puede ver que este concepto de arrendamiento causa ciertas dudas, por ese motivo en los códigos  modernos no se engloba tales contratos, se establece un concepto general de arrendamiento para los bienes, y con referencia a los contratos de obra se habla simplemente de arrendamiento de obra, y el servicio se llama contrato de servicio o de relaciones laborales, estas mismas consideraciones están contenidas en el Código Español.[2] Sin embargo los antecedentes históricos nos han permitido comprender la definición del contrato de arrendamiento, a pesar que antes se conocía como locacion- conducción de cosas o arrendamiento.

Este tipo de contrato para Diez Picazo es definido como el contrato de cosas en donde “una parte se obliga a dar a otra el goce o el uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto”[3], en cambio para otros autores se define al contrato de arrendamiento como un acuerdo mediante el cual el arrendador transfiere al arrendatario en compensación por aquella renta recibida, el derecho a usar un bien durante un periodo mutuamente acordado.[4]

Nuestro Código Civil define al arrendamiento en el artículo 1666, estipulando que en este contrato, el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.[5] Entonces, podemos afirmar que el arrendamiento seria la cesión del uso de un bien por un plazo y por una renta; mas no podemos hablar en estricto de un uso y disfrute, facultades que se le atribuyen exclusivamente al propietario (art. 923 del C.C.), contrariamente a esto Cuadros Villenas[6] establece que en el contrato de arrendamiento, el sujeto que cede el uso y disfrute se llama propietario o arrendador y el que ejercita la facultad de uso y paga la renta es el arrendatario. Todo este análisis es de consideración en principio, por que es equívoca la idea de pensar que la persona que arrienda sea el propietario del bien, ya que recurriendo al artículo 1667 de nuestro Código Civil, nos percatamos que puede dar en arrendamiento el que tenga esa facultad respecto a los bienes que administra, así pues se verifica que no siempre es el propietario el arrendador.

1.1.2    Obligaciones a cargo de las partes:

En el arrendamiento intervienen dos sujetos: El que arrienda llamado arrendador o locador; y el que toma en arrendamiento, este es el arrendatario, locatario, conductor o inquilino.

v  Obligación del arrendador:

Nuestro Código Civil establece las obligaciones del arrendador en el artículo 1678, 1679 y 1680, refiriendo específicamente a la entrega del bien, a la conservación de éste, y al mantenimiento del arrendatario en su uso. Entrega del bien: La entrega debe realizarse en peculiares condiciones. Si en el contrato se ha estipulado el destino de la cosa, el arrendatario habrá de recibirla en situación de ser gozada con arreglo a tal destino, salvo pacto en contrario, también en el contrato puede expresarse el estado en que la cosa se encontraba al tiempo de arrendarla.[7] Asimismo la entrega del bien constituye la obligación más importante en toda la operación del arrendamiento, si consideramos que giran alrededor de ellas todas las demás obligaciones del arrendador y todos los derechos del arrendatario.

Por tanto cabe tener en cuenta que el arrendador debe entregar el bien conjuntamente con sus accesorios, constituyendo estos todo aquello que sin perder su individualidad están permanentemente afectados al fin económico con respecto al bien. También son accesorios del bien los frutos y productos que produce el bien arrendado.  Asimismo, pues, el bien debe ser entregado en el estado convenido, es decir el bien debe entregarse en el estado requerido por el arrendatario, por ejemplo: si se arrienda una casa para vivienda, entonces está debe estar en un estado de conservación que le permita al arrendatario lograr su cometido de vivienda. Caso contrario, pero dirigido al fin de la contratación, es cuando por ejemplo: se haya convenido que la casa alquilada no este en buen estado, que este en ruinas con el fin que sirva para la filmación de una película. Conservar la cosa arrendada: Esta es otra obligación que se le impone al arrendador, consiste en la conservación del bien arrendado en el mismo estado y durante todo el tiempo que dure el arrendamiento, haciendo para ello las reparaciones necesarias. La encontramos estipulada en el artículo 1679 del Código Civil; se habla de la “presunción de buen estado del bien” que se interpreta como la entrega de la cosa en buen estado, que significa hacer todas las reparaciones necesarias en el momento de dar la posesión al arrendatario, aun aquellas pequeñas reparaciones que estarán a cargo de éste una vez que ha recibido la propiedad.

Es de mucha importancia que el arrendatario, antes de recibir el bien se cerciore que éste se encuentra en óptimas condiciones o, en todo caso, en las condiciones pactadas, así como también que se haya entregado con todos sus accesorios. De lo contrario, aunque el bien no se encuentre en las condiciones pactadas o no se haya entregado con todos sus accesorios; se presume que si los reúne, por lo que posteriormente el arrendatario no podría reclamar. Manteniendo al arrendatario en el uso del bien: La obligación del arrendador no se agota con la entrega del bien, sino que como consecuencia de dicha entrega, surgen nuevas obligaciones; las cuales van a tener como finalidad garantizar al arrendatario el uso del bien arrendado para la finalidad pactada durante todo el tiempo del arrendamiento.  Pues trata de obligaciones de garantía a cargo del arrendador, es decir sobre él recae una serie de obligaciones, de hacer y de no hacer, que buscan garantizar el uso adecuado del bien por parte del arrendatario por todo el tiempo del contrato. Dicha garantía tiene relación con las obligaciones de saneamiento[8], ya que mediante dicha figura jurídica el arrendador responde frente al arrendatario por la evicción, vicios ocultos o actos propios, que impidan el uso para la finalidad pactada. Una de las obligaciones es la de mantener al arrendatario en el uso del bien durante todo el periodo de vigencia del arrendamiento, para ello como anteriormente ya lo afirmamos tiene a su cargo las obligaciones de hacer y de no hacer. Entre las obligaciones de no hacer tenemos la de no realizar actos que perturben la posesión del arrendatario. Asimismo dentro de la obligación de mantener al arrendatario en el uso del bien se encuentra la de garantizar su uso frente a cualquier acción legal por parte de terceros. En consecuencia, si el arrendatario es despojado de su posesión por la acción de dicho tercero, que invoca un mejor derecho, el arrendador responde por evicción. El arrendador también tiene a su cargo obligaciones de hacer, las cuales se encuentran constituidas por todas aquellas acciones necesarias de llevarse a cabo para que el arrendatario pueda usar el bien para la finalidad contratada, así se tiene pues, que el arrendador debe conservar el bien para el uso pactado, durante el plazo de arrendamiento. Corresponde además al arrendador realizar todas aquellas reparaciones necesarias para que el bien pueda seguir siendo usado por el arrendatario, pero debemos tener en claro que estas reparaciones no implican reconstruir el bien, es decir el arrendador solo esta obligado a reparar pero no a reconstruir. Con respecto a esto el artículo 1682 nos indica que el arrendatario debe dar aviso inmediato al arrendador de la necesidad de la reparación a efectuarse, corriendo con la responsabilidad en caso de que se produzca un daño irreparable al bien por no dar dicho aviso.

v  Obligación del arrendatario:

Se encuentra establecida en el artículo 1681 inciso 1 al 11 de nuestro Código Civil.

1) Obligación de recibir, cuidar el bien y usarlo de acuerdo con lo convenido o a lo que se pueda presumir de las circunstancias(inciso 1): La primera obligación del arrendatario consiste en recibir el bien, sin embargo cabe recordar que su principal obligación es la de pagar la renta convenida. El arrendatario debe no solo recibir el bien, sino cuidarlo diligentemente, como si fuera propio. Además debe usar el bien conforme al destino previsto en el contrato, sino fuese así se autoriza al perjudicado por el incumplimiento a solicitar la resolución del contrato, aunque el arrendatario pruebe que el cambio de uso no causa perjuicio al arrendador.  Asimismo este inciso engloba las siguientes obligaciones: Pago puntual de los servicios públicos suministrados en beneficio del bien, de acuerdo con las normas  que los regulan(inciso 3); avisar de inmediato al arrendador de la usurpación, perturbación o imposición de servidumbre que se intente contra el bien(inciso 4);obligación de reparar el bien(inciso 6) y no usar el bien en forma imprudente o atentando contra el orden público o las buenas costumbres (inciso 7): Esta última disposición se introduce en nuestro Código Civil a fin de establecer que el arrendatario no deba usar de manera imprudente el bien arrendado. Además este inciso se complementa con el inciso 1, según el cual se establece que el arrendatario debe efectuar un uso diligente del bien arrendado. En lo que se refiere al uso no debe ser contrario al orden público o a las buenas costumbres, indica que la conducta privada de los inquilinos no configure un uso deshonesto, es decir no realice escándalo u otros hechos públicos que afecten la moral y las buenas costumbres.

2) Pago puntual de la renta en el plazo y lugar convenidos, o en su defecto, mensualmente en el domicilio del deudor (inciso 2): En este inciso segundo se regula la obligación esencial del arrendatario la cual es de pagar la renta.  La renta es la contraprestación que debe pagar el arrendatario por el uso del bien materia del contrato. En cuanto a la determinación de esta no se ha considerado establecer limites para que las partes acuerden su monto, es decir existe libertad contractual para convenir la merced conductiva, asimismo el pago de la renta se efectúa, por lo general de modo periódico, pero a falta de acuerdo se debe pagar cada mes, y si no se ha establecido el momento del pago, debe estimarse que es al vencimiento del periodo. Por otro lado le corresponde al  arrendatario el derecho de exigir al arrendador el recibo que acredite el pago de la merced conductiva.

3) Permitir al arrendador inspeccionar el bien por causa justificada y con previo aviso (inciso 5): Este inciso tiene por objeto permitir que el arrendador pueda constatar el estado de conservación del bien arrendado o si se han producido deterioros o daños en el bien, y si se han efectuado las reparaciones de mantenimiento ordinario a la que esta obligado el arrendatario. Además la ley pone un limite al derecho del arrendador de visitar el bien que solo puede ejercitarlo por causa justificada y no por motivos que respondan al capricho, así que el preaviso debe tener una anticipación de 7 días naturales y respondiendo a una causa justificada.

4) No subarrendar el bien ni ceder el contrato sin asentimiento del arrendador (inciso 9): Este inciso refiere a una obligación de no hacer, consistente en la obligación del arrendatario de no subarrendar el bien ni ceder el arrendamiento.

Se considera que el arrendador no le es indiferente la persona del arrendatario y por tal motivo se establece que este no puede subarrendar el bien sin el asentimiento escrito del arrendador. Si a pesar de tal restricción, el arrendatario subarrienda el bien o cede el contrato el inciso 4 del artículo 1697 del Código Civil faculta al arrendador a solicitar la resolución del contrato. Y además tiene la facultad de solicitar la indemnización por los daños y perjuicios que el incumplimiento del deber de abstención del arrendatario le hubiera irrogado.[9]

5) Devolución del bien al vencimiento del contrato en el estado en que se recibió, sin más deterioro que el de su uso ordinario(inciso 10): Se regula la obligación del arrendatario de restituir el bien al vencimiento del plazo del contrato, con las llaves y los demás accesorios que le correspondan. Tal devolución debe efectuarse no solo en el plazo acordado, sino también en el estado en que se recibió el bien, salvo el desgaste producido con motivo del tiempo. Por otra parte también se puede devolver el bien cuando el contrato de arrendamiento sea resuelto (judicial y extrajudicialmente) sea rescindido o sea declarado su nulidad. Esta obligación engloba también lo siguiente: No modificar el bien sin asentimiento del arrendador (inciso 8).

6) Cumplir las demás obligaciones legales y contractuales (inciso 11): Este último inciso incluye las obligaciones convenidas por las partes que no resultan de los incisos 1 al 10. Tales obligaciones pueden ser pactadas por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, en tanto no atenten contra la moral y el orden público.

1.2 EL CONTRATO DE SUBARRENDAMIENTO:

1.2.1 Definición:

El subarrendamiento es un subcontrato de arrendamiento que celebra el arrendatario con un tercero mediante el cual se obliga a cederle el uso total o parcial del bien arrendado. En contraprestación el subarrendatario se obliga a pagar la renta que hubiese acordado. Asimismo se ha incorporado en nuestro Código Civil a diferencia del de 1936 la prohibición del subarriendo sin el asentimiento escrito del arrendador.  Para un mejor entendimiento del contrato de subarrendamiento lo graficamos de esta manera:

Interpretación del grafico:

Las letras A y B engloban un contrato de arrendamiento, en el cual B ha sido autorizado para subarrendar. Y las letras B y C suponen el ejercicio de esa autorización y la creación de un nuevo contrato: el subarrendamiento. [10]

Por tanto existen dos contratos: el segundo (subarriendo) se apoya y recibe su fuerza del primero (arrendamiento), aunque posee sustantividad propia: es un contrato de arrendamiento con todas sus características, pero hecho por el arrendatario. ^([11])([12])

Asimismo se observa que entre A (arrendador) y C (subarrendatario) no existe relación o vínculo jurídico alguno. Por lo tanto, existe si una coexistencia de contratos y paralelamente al arrendamiento se da y se ejecuta el subarrendamiento. El elemento común esta dado por el bien que es objeto de la prestación.[13]

En suma es un presupuesto lógico y necesario que preexista un contrato de arrendamiento entre arrendador y arrendatario, que constituye un antecedente lógico y natural y que no se extingue, sino que por el contrario, perdura, aunque el arrendatario pierda parcialmente la posesión del bien[14]

1.2.2 Obligaciones a cargo de las partes:

Las obligaciones que están a cargo de las partes en este tipo de contrato lo colegimos de lo estipulado en el artículo 1693° de nuestro Código Civil, ya que la existencia de una obligación solidaria por parte del subarrendatario y del subarrendador ante el arrendador, son  obligaciones impuestas por  la ley y no las partes.

v  Obligaciones del subarrendador (Arrendatario):

Cabe resaltar que las obligaciones que le corresponden al subarrendador son similares al del arrendador. Así hemos considerado las siguientes:

1) El arrendatario cuente debidamente con la autorización del arrendador para subarrendar.

2) La entrega del bien, en el plazo, lugar y estado convenido; para su uso y disfrute respectivo, prácticamente cediendo sus derechos, esto cabe aclarar que pueden ser de manera total o parcial, ya que tanto el subarrendador (arrendatario) y subarrendatario pueden permanecer en la misma inmueble materia del contrato. Por consiguiente si no se indica en el contrato el tiempo ni el lugar de la entrega, debe realizarse inmediatamente donde se celebro, salvo que por costumbre deba efectuarse en otro lugar.

3) El arrendatario tiene la obligación de mantener en el uso del bien al subarrendatario.

4) A efectuar las reparaciones que le corresponde conforme al contrato.

v  Obligaciones del subarrendatario:

El pago de la renta, así como los demás obligaciones que le competen a su equivalente arrendatario, considerando la posibilidad que se acuerde, establecer limites a dichas obligaciones dentro del contrato de subarrendamiento. Por ejemplo si el arrendatario no paga la renta en el tiempo convenido, el arrendador puede reclamar al subarrendatario a pesar de que no tiene vínculo contractual con éste, en virtud de que la ley es, en este caso, fuente de obligaciones.

1.2.3  Extinción del subarrendamiento

El artículo 1694 prescribe que a la conclusión del arrendamiento se extingue el subarrendamiento cuyo plazo no han vencido, dejándose a salvo el derecho del subarrendatario para exigir del arrendatario la indemnización correspondiente, es decir este artículo constituye una consecuencia del carácter accesorio que tiene el subarrendamiento frente al arrendamiento. Por ejemplo si el arrendatario subarrienda el bien y el arrendador lo trasfiere en propiedad a un tercero, este puede dar por concluido el contrato de arrendamiento, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 1708 del Código Civil, tal conclusión del contrato determina de pleno derecho la extinción del subarrendamiento, por cuanto el subarrendatario no tiene un derecho oponible a terceros.[15]

En definitiva el arrendatario tiene la obligación de mantener en el uso del bien al subarrendatario, pero si el contrato de arrendamiento concluye por causa que le es imputable al arrendatario, el subarrendatario tiene derecho a exigirle una indemnización.

CAPÍTULO 2:

ENAJENACIÓN DEL BIEN ARRENDADO COMO CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

2.1 ENAJENACIÓN DEL BIEN ARRENDADO:

2.1.1 Definición:

La enajenación del bien arrendado se encuentra regulada de una manera integral en el artículo 1708 de nuestro Código Civil, considerando la regulación de bienes tanto muebles como inmuebles que cuenten con arrendamiento vigente y que hayan sido enajenados.

Para entender esta figura jurídica debemos en principio conocer que es la enajenación, pues consiste en “pasar” o “trasmitir” a otro el dominio o propiedad de una cosa, o algún derecho sobre ella. Además el hecho de la enajenación puede tener origen voluntario o legal. Las formas más usuales de enajenar son la compra- venta, la cesión de derechos, la expropiación forzosa por causa de utilidad pública, ejecución judicial, etc.[16]

Por consiguiente para tal efecto, la enajenación debe entenderse como todo contrato por el cual el arrendador trasmite la propiedad del bien arrendado a favor de un tercero. Asimismo la facultad de enajenar es uno de los principales atributos del derecho de propiedad, siendo esto así, dentro de un contrato de arrendamiento no puede establecerse una cláusula que imposibilite enajenar el bien del propietario, pero en el caso que existiera dicha cláusula, el contrato de arrendamiento sigue siendo válido, pero no ocurre lo mismo con la cláusula limitativa del derecho de enajenar, pues sería inválida.

Por otra parte analizando el artículo 1708 de nuestro Código Civil, podemos establecer claramente la existencia de tres supuestos de enajenación del bien arrendado, como también las facultades del adquirente del bien arrendado:[17]

§  Si el arrendamiento estuviese inscrito: El adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido éste desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador.

§  Si el arrendamiento no ha sido inscrito: El adquirente puede darlo por concluido, excepcionalmente éste esta obligado a respetar el arrendamiento, si asume dicha obligación.

§  Tratándose de bienes muebles: El adquirente no esta obligado a respetar el contrato si recibió su posesión de buena fe.

En la venta del bien materia de arrendamiento, nuestra legislación se encuentra aplicando el principio del derecho romano “Emptio Tollit Locatum”, que quiere decir “la venta rompe el arrendamiento” (artículo 1708 del Código Civil), salvo que estuviese inscrito o el adquirente se hubiera obligado a respetar el arrendamiento no inscrito.[18] Este principio puede expresar además dos cosas distintas, por ello conviene entender el significado preciso del mismo, en primer lugar que la enajenación hecha por el arrendador rompe la relación arrendaticia respecto al adquirente, el cual por ese motivo, no esta obligado a mantener al arrendatario en el goce del bien, en segundo lugar que la enajenación influye directamente en el negocio arrendaticio en cuanto que es causa de la extinción del contrato, determinando la resolución del vínculo existente entre el arrendador y el arrendatario.[19] Por ello, de estas dos consideraciones se ha constituido como regla general que la venta rompe el arrendamiento con respecto al adquirente, quedando integra la responsabilidad contractual del arrendador derivada del incumplimiento. [20]

2.1.2   Supuestos de la enajenación del bien arrendado:

o   Enajenación del bien con contrato de arrendamiento inscrito:

En principio debemos conocer que el registro no sirve solamente para informar a las partes, sino para proteger a quién adquirió un derecho bajo esa publicidad.

La inscripción del arrendamiento no es de naturaleza obligatoria, pero el acceso al registro genera mayores ventajas al arrendatario quien, en caso de encontrarse en conflicto con el propietario, tiene mejores posibilidades de oponer su derecho de uso sobre el bien[21].

Por lo tanto la enajenación del bien con arrendamiento inscrito no pone fin al arrendamiento, sino más bien obliga al adquirente a sustituir la posición del antiguo propietario (arrendador), asumiendo los derechos y obligaciones que contrajo el arrendador.

En este sentido el nuevo propietario (adquirente, comprador) esta obligado, como señala la norma a respetar los términos del contrato de arrendamiento, y el arrendatario está en la obligación de efectuar el pago de la renta al nuevo propietario, además si éste quisiera establecer cualquier estipulación distinta a los términos originales del contrato de arrendamiento, se deberá efectuar mediante un nuevo acuerdo con el arrendatario.

Por consiguiente cuando el arrendamiento esta inscrito, el adquirente del bien arrendado deberá respetar el contrato, lo que quiere decir que la enajenación obliga al adquirente (comprador) y libera al arrendador, ya que el adquirente queda sustituido desde el momento en que adquiere el bien en todos los derechos y obligaciones del arrendador. [22] Entonces podemos decir que con la inscripción del contrato de arrendamiento no se altera el contenido de los derechos del arrendatario, sino que únicamente quedan garantizados frente al adquirente ulterior.

En el caso en que el arrendatario desee oponer al adquirente del bien su contrato de arrendamiento se requiere que se presente conjuntamente las siguientes circunstancias:

1.   Que el plazo del contrato no hubiese vencido, si es de duración determinada. Si el contrato es de duración indeterminada, el adquirente tendrá expedito su derecho para ponerle fin dando aviso judicial o extrajudicial al arrendatario.[23]

2.   Que el arrendamiento estuviese inscrito en el registro de la propiedad, porque uno de los beneficios que trae éste es, la presunción absoluta de conocimiento del contenido de la inscripción, en virtud de la cual nadie puede alegar desconocimiento respecto de lo inscrito por tratarse de una presunción iure et de iure. Por ello, en el caso del arrendamiento, en aplicación de ésta presunción, se entiende que quien adquiere el bien tiene la posibilidad de conocer la existencia de un contrato de arrendamiento, denominado en la doctrina general “cognoscibilidad general”.  La inscripción del arrendamiento publicita el contrato y permite acceder al contenido de la inscripción, y este se presume cierto y produce todos sus efectos en aplicación del artículo 2013 del Código Civil (principio de legitimidad). En tal sentido el adquirente no podrá alegar que no le produjo certeza el contenido de la inscripción del arrendamiento.

o   Enajenación del bien cuyo arrendamiento no se encuentra inscrito:

Esta manera de enajenar el bien cuando el contrato de arrendamiento no se encuentra inscrito refleja la gran informalidad que hoy en día caracterizan a las contrataciones en el Perú. Además conocemos que el contrato de arrendamiento no es de inscripción obligatoria y no requiere de formalidad solemne, por ese motivo muchas personas deciden no inscribir su contrato de arrendamiento, y además tienen la idea de que el acceso a la formalidad que dota de seguridad a las contrataciones son muy costosas y con trámites engorrosos; produciéndose entonces el desaliento de la inscripción. Como se puede inferir la gran mayoría de contratos de arrendamiento no cuentan con inscripción.

Por consiguiente este supuesto se ubica en el artículo 1708 inciso 2 del Código Civil, así que ante este arrendamiento no inscrito nuestro sistema como anteriormente ya lo dijimos, acoge el principio romano “Emptio Tollit Locatum” (la venta rompe el arrendamiento), entendido en el sentido que la enajenación no extingue la relación arrendador y arrendatario, sino lo que expresa es que el acto de enajenación rompe el arrendamiento con respecto al adquirente o mejor dicho no genera en éste obligación alguna frente al arrendatario.

Ante el arrendamiento no inscrito, el adquirente tiene la posibilidad de dar por concluido el contrato o de continuarlo. En referencia a la   forma como debe darse por concluido el contrato, el artículo 1708 del Código Civil no manifiesta nada, como si lo hace el artículo 1703, donde precisa que se pone fin al contrato dando aviso judicial o extrajudicial al arrendatario. De tratarse de un aviso judicial este corresponde a un aviso judicial de despedida y no constituye un proceso de desalojo por ocupación precaria, por cuanto el poseedor cuenta con título. (CAS. Nº 1298-99-Lima, 1/10/99). Asimismo si se acredita dentro de un proceso, que el arrendatario fue inquilino del anterior propietario del inmueble, éste no deviene en precario, pues posee con título que lo respalde.[24]

La enajenación de un inmueble no convierte en ocupante precario al inquilino, ya que se convertirá en precario cuando el arrendamiento no se encuentre inscrito y el nuevo propietario que no se obligo a respetarlo da por concluido el contrato y solicita la devolución del bien[25] (CAS Nº 508-2000-Arequipa); o cuando interpone demanda de desalojo solicitando la restitución del bien enajenado.^([26])([27])

2.2 LA ENAJENACIÓN DEL BIEN SUBARRENDADO:

2.2.1 Diferencias entre el contrato de arrendamiento y el subarrendamiento:

Para explicar el supuesto de la enajenación del bien subarrendado hemos considerado adoptar una posición referente al contrato de arrendamiento y de subarrendamiento, ya que éstas tienen connotaciones similares, en relación con las obligaciones de las partes, su naturaleza jurídica, sus características y sus elementos esenciales.

Por el contrato de arrendamiento de acuerdo a nuestro Código Civil (artículo 1666 ) se entiende que el arrendador puede ser el propietario o cualquier otra persona que tenga la facultad respecto a los bienes que administra, y ésta obliga a ceder temporalmente a un tercero (denominado arrendatario) el uso de un bien por cierta renta convenida. En cambio el contrato de subarrendamiento se establece de acuerdo a nuestro Código Civil artículo 1692, que es aquel arrendamiento total o parcial del bien arrendado que celebra el arrendatario a favor de un tercero (denominado subarrendatario) a cambio de una renta, y con asentimiento escrito del arrendador. Esta definición es la que establece como ya lo afirmamos nuestro Código Civil, pero la doctrina nacional y extranjera la define de esta manera, el subarrendamiento es un subcontrato de arrendamiento que celebra el arrendatario con un tercero (subarrendatario) mediante el cual se obliga a cederle el uso total o parcial del bien, y en contraprestación el subarrendatario se obliga a pagar la renta que hubiese acordado. Entendiéndose entonces que se habla de la existencia de dos contratos : el segundo (subarrendamiento) se apoya y recibe su fuerza del primero (arrendamiento), aunque posee sustantividad propia: es un contrato de arrendamiento con todas sus características, pero hecho por el arrendatario, asimismo se considera que entre el arrendador y el subarrendatario no existe vínculo jurídico alguno, pero si existe una coexistencia de contratos, que paralelamente al contrato de arrendamiento se da y se ejecuta.

Analizando lo establecido por nuestro Código Civil a comparación de la doctrina nacional y extranjera inferimos lo siguiente: el contrato de subarrendamiento no puede ser un contrato de arrendamiento con todas sus características, porque existe algunas diferencias muy claras; siendo a nuestro entender que el elemento común entre ambos contratos es el bien (el bien inmueble arrendado y al mismo tiempo subarrendado).

En lo que concierne a las características del contrato de arrendamiento y subarrendamiento las diferencias se ubica; en que el arrendamiento es un contrato principal, por que no depende jurídicamente de otro contrato, pero en cierto caso le puede acompañar un contrato accesorio (garantía). En cambio el contrato de subarrendamiento es considerado accesorio, ya que depende de la existencia de un contrato principal (el arrendamiento) constituyendo este un contrato secundario.

La diferencia en los elementos esenciales que corresponde a cada uno de los contratos radica en lo siguiente: En el contrato de arrendamiento se configura como elemento esencial el consentimiento y el objeto. Siendo el consentimiento, la declaración de voluntades coincidentes de las partes contratantes, que dan lugar al nacimiento de obligaciones[28], es así, que el arrendador realiza la oferta y el arrendatario la da por aceptada, por lo tanto, el consentimiento resulta de la armoniosa integración de la oferta con la aceptación, integrando recíprocamente de modo tal que se produzca una coincidencia de las voluntades de ambas partes con relación al objeto del contrato.[29] En cambio, en el subarrendamiento se considera como elemento esencial que se cuente con un contrato principal, para poder constituirse[30], pero, siendo además un subcontrato y dependiendo del contrato principal, es que se definen también como elementos esenciales[31] el consentimiento y el objeto como lo afirmamos en el arrendamiento.  Desde esta perspectiva aparentemente no existe una diferencia, pero ello radica en que debemos considerar como elemento esencial para la formación y validez del contrato de subarrendamiento el “asentimiento del arrendador”, lo cual no es apreciado en la doctrina, pero si en nuestro Código Civil. ^{([32]) ([33])}

Por lo tanto, no debemos confundir lo que se entiende por consentimiento y asentimiento, términos que en el lenguaje cotidiano como para muchos autores son sinónimos perfectos, pero  en el ámbito del derecho, se define al consentimiento como, conformidad de voluntades entre los contratantes o sea entre la oferta y su aceptación, que es el principal requisito de los contratos[34], y, en cambio, en lo que respecta al asentimiento se dice que, es la autorización para concertar  cualquier acto pertinente[35], es decir, se entrega a una persona autorización, o facultad. De esta manera, en el subarrendamiento existe consentimiento entre el arrendatario y el subarrendatario para contratar, y asentimiento que otorga el arrendador al arrendatario para subarrendar. Siendo dicho asentimiento el reflejo de aquella aceptación cierta o conveniente de lo que el arrendatario ha afirmado o propuesto antes.[36]

Por ello llegamos a concluir que el consentimiento y asentimiento no es lo mismo debido a que el consentimiento es la coincidencia de dos declaraciones de voluntades que procediendo de sujetos diversos concurren a un fin común, así es, el caso del arrendador y el arrendatario, en cambio el asentimiento, nos permite realizar determinado acto, condescender que se haga éste, y como ya afirmamos se traduce en manifestación de la voluntad individual de cada contratante, pero nunca un concurso de voluntades donde se observe la oferta y la aceptación.

Por consiguiente, otra gran diferencia entre ambos contratos radica pues en los sujetos intervinientes. En el arrendamiento contamos pues con dos sujetos intervinientes el arrendador y el arrendatario. El arrendador quien es el propietario del bien o cualquier otra persona que tenga la facultad respecto a los bienes que administra, siendo éste además un poseedor mediato (propietario). El arrendatario persona quien tiene interés por el bien y está dispuesto a pagar una renta por el uso de éste, el cual se convierte en poseedor inmediato.

En cambio en el contrato de subarrendamiento existen tres sujetos que intervienen arrendador, arrendatario y subarrendatario, aunque, entre dos de ellos no existe vínculo jurídico alguno; es necesaria su intervención para otorgar el respectivo asentimiento. De tal modo, podemos decir que la subcontratación a partir de los sujetos intervinientes, representan tres centros de interés distintos. Así tendremos, al primer contratante o causante, el arrendador, al segundo contratante o intermediario, el arrendatario y el subcontratante, el subarrendatario.

El arrendador es parte del primer contrato que no interviene en el subarrendamiento, por lo tanto, éste será considerado como un tercero, salvo que la legislación disponga recabar su conformidad o autorización para concertar el segundo contrato, hablamos pues del asentimiento escrito estipulado en el artículo 1692 de nuestro Código Civil.

El arrendatario-subarrendador, es un contratante intermediario, tiene como función desdoblar la posición jurídica que ha asumido en virtud del contrato de arrendamiento y lo traspasa mediante un nuevo acuerdo a un tercero (subarrendatario). En este sentido podemos afirmar que el arrendatario es parte común en ambos contratos, concentrándose así en él, dos posiciones obligacionales incompatibles (deudor en el primero y acreedor en el segundo). Siendo en este contrato el subarrendatario aquel tercero interesado a ser parte, y además constituyendo un poseedor inmediato.

Por otra parte lo que también diferencia a ambos contratos es lo concerniente a las obligaciones de las partes intervinientes. En el contrato de arrendamiento las obligaciones del arrendador se encuentran establecidas en el artículo 1678,1679 y 1680 de nuestro Código Civil. En principio hablamos de la entrega del bien; el conservar la cosa arrendada, realizar durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias. Las obligaciones del arrendatario están establecidas en el artículo 1681 inciso 1 al 11 de nuestro Código Civil: el arrendatario tiene como obligación recibir, cuidar el bien y usarlo de acuerdo con lo convenido o a lo que se pueda presumir de las circunstancias, englobando así el pago puntual de los servicios públicos suministrados en beneficio del bien, de acuerdo con las normas que los regulan, avisar de inmediato al arrendador de la usurpación, perturbación o imposición de servidumbre que se intente contra el bien en forma imprudente o atentando contra el orden público o las buenas costumbres, como segunda obligación tenemos, el pago puntual de la renta en el plazo y lugar convenido; permitir al arrendador inspeccionar el bien por causa justificada y con previo aviso; no subarrendar el bien ni ceder el contrato sin asentimiento del arrendador, devolver el bien al vencimiento del contrato en el estado en que se recibió sin mas deterioro que el de su uso ordinario, considerando también  la obligación de no modificar el bien sin asentimiento del arrendador; y por último cumplir las demás obligaciones legales y contractuales. En lo que concierne al subarrendamiento tenemos que las obligaciones de las partes no se encuentran especificadas en nuestro Código Civil, pero a pesar de ello la doctrina ha considerado que son las mismas del contrato de arrendamiento, lo cual estrictamente contradecimos, por que el subarrendamiento constituye un contrato con algunas connotaciones similares al arrendamiento, mas no idénticas.[37]

En este marco de ideas deberían ser consideradas obligaciones del subarrendador las siguientes: Contar con el asentimiento del arrendador para subarrendar; la entrega del bien para su uso y disfrute respectivo, prácticamente cediendo sus derechos, esto cabe aclarar que pueden ser de manera total o parcial, ya que tanto, el arrendatario y el subarrendatario pueden permanecer en el mismo inmueble materia del contrato.  Además el subarrendador tiene la obligación de mantener en el uso del bien al subarrendatario. Por lo tanto cabe resaltar que las obligaciones del arrendatario y subarrendador son distintas, aunque se trate del mismo sujeto, asimismo debemos considerar que no podemos superponer las obligaciones estrictamente del arrendador al arrendatario ya que si fuese así, no tendría razón lógica contar con asentimiento.

2.2.2 Importancia del asentimiento en este supuesto:

En nuestro Código Civil se hace referencia al “asentimiento escrito del arrendador” para subarrendar, aunque la doctrina no se pronuncia referente a que si es considerada o no un elemento esencial para la formación de este tipo de contrato, nosotros consideramos que si lo es.

La doctrina denomina a este tipo de contrato como un subcontrato de arrendamiento que celebra el arrendatario con un tercero mediante el cual se obliga a cederle el uso total o parcial del bien arrendado por una renta convenida; desde esta perspectiva se considera como elemento esencial para su existencia el contar con un contrato base, mas no con el debido asentimiento del arrendador.

Por ello al hablar del “asentimiento escrito del arrendador“ como elemento esencial, nos referimos a la condición necesaria para la existencia, validez y eficacia de este contrato, por ello dicho asentimiento puede nacer en el mismo documento donde conste el contrato de arrendamiento, en documento que sea posterior, o en el mismo contrato de subarrendamiento[38]. En cuanto al documento que sea posterior, no se precisa si éste es de carácter público o privado, pero nosotros hemos considerado que para una mayor seguridad debe constar en un instrumento público expedido por el notario, para luego ser inscrito en el registro correspondiente, ya que esto nos permitiría conocer de la existencia de dicho asentimiento, y constatar que la persona con quien vamos a contratar tiene la debida autorización.

Por consiguiente para que se hable propiamente de un subarrendamiento, no solo ha de considerarse el contrato principal, sino que es esencial tomar en cuenta “el asentimiento escrito del arrendador”; porque si no fuese así estaríamos frente a un contrato totalmente ineficaz como si nunca hubiera nacido o existido, es decir es un acto jurídico que nació muerto o nació mal, por lo tanto no produce ningún efecto jurídico.

Por otra parte no existiría protección jurídica alguna para el subarrendatario, porque no tomo el cuidado debido para contratar, sin embargo, nuestra norma jurídica establece la facultad de solicitar la resolución del contrato de arrendamiento, cuando se subarrienda sin asentimiento del arrendador. Debe notarse entonces que cuando el arrendatario incumple su obligación de no subarrendar, tal conducta no produce la nulidad del subcontrato, sino que el arrendador queda facultado para resolver el arrendamiento, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 1697 de nuestro Código Civil.

En definitiva la importancia del asentimiento radica en considerarlo como elemento esencial y que se cuente con la debida inscripción en el registro correspondiente, con la finalidad de dejar a salvo los derechos de los sujetos intervinientes, ya que contando con las cuidados suficientes no se ocasionaría daño alguno y sobre todo permitirá que cada vez más las personas recurran a realizar este tipo de contrato.

En este sentido cuando el asentimiento se extiende en documento posterior nace la inquietud de conocer a través de que documento público puede ser inscrito, es decir considerando el título que contiene y declare este supuesto. Para ello debemos tomar en cuenta en principio que el asentimiento otorgado, no nace de una contraprestación entre el arrendador y el arrendatario, sino de la manifestación de voluntad unilateral del primero.

Desde esta perspectiva tratando de encontrar una manera lógica de ingresar el título que contenga el asentimiento; al registro correspondiente es que se considero el poder, el mandato y la carga como supuestos.

El poder por escritura pública, podría ser una opción, pero es descartada, por que el arrendador no esta designando al arrendatario para que realice en su nombre y representación determinados actos, sino al contrario lo que sucede en el contrato de subarrendamiento es que dicho asentimiento es solicitado por el arrendatario, y éste actúa en interés y nombre propio.

En el mandato surgen obligaciones para las partes, en virtud del cual el mandatario se compromete a realizar una actividad por cuenta del mandante, pero sin que pueda obrar a nombre de éste, siendo su esencia la ejecución de un servicio personal, a su cuenta e interés; abordando este contexto parece que nuestro supuesto se encuentra dentro de la figura jurídica del mandato, pero no es así aquí el mandatario desarrolla una actividad por cuenta del mandante , lo cual no se adecua al contrato de subarrendamiento, por que el arrendatario actúa en interés y nombre propio, además el mandato se presume oneroso, es decir de acuerdo a la profesión del mandatario, y en el subarrendamiento solo existe autorización , que es expresión de voluntad unilateral, no dando por ello un pago económico al arrendatario, ya que él no desarrollo ningún servicio personal.

El modo es la carga, cargo o encargo consiste en una obligación accesoria que, solo en los actos gratuitos de liberalidad inter vivos o mortis causa, puede ser impuesta por el disponente a cargo del destinatario de la liberalidad; consiste en hacer o no hacer algo a favor del disponente. Hay que precisar ante todo que la carga puede ser puesta a actos jurídicos gratuitos que impliquen una liberalidad, por ello no se puede hablar de cargo en el contrato de subarrendamiento, por que éste no es gratuito, sino oneroso, además el arrendatario actúa por propio interés y a su nombre. En definitiva concluimos que no existe titulo alguno que nos permita la inscripción en el registro correspondiente, por tanto el asentimiento escrito actualmente no se puede inscribir.

2.2.3         Consecuencias jurídicas en la enajenación del bien subarrendado:

Para hablar de las consecuencias jurídicas en la enajenación del bien subarrendado, tenemos que partir de nociones preliminares anteriormente ya tratadas, y además, considerando que denominamos así al supuesto en que coexistía: el arrendamiento, subarrendamiento (sin asentimiento), y la enajenación del bien que se presume solamente esta arrendado, pero que en realidad está también subarrendado.

Partiendo de este contexto podemos decir que si el arrendador solo conoce del contrato que él ejecutó, y decide enajenar el bien, materia de éste; estaríamos ante la conclusión del arrendamiento por enajenación del bien, supuesto si previsto por nuestra norma jurídica. Asimismo por ejemplo, si se otorga asentimiento para subarrendar, igualmente al enajenar el bien que esta arrendado, se concluye con el  subarrendamiento, debido a que la suerte del principal sigue lo accesorio, en tanto que se protege con una indemnización al subarrendador por parte del arrendatario, como el arrendador a éste, supuesto, también previsto por la legislación.[39]

Considerando que el asentimiento es un elemento esencial para la formación y validez de este contrato, podemos ver que actualmente la doctrina no le otorga la importancia debida, sin embargo, donde sí centra su atención primordialmente es en la existencia del contrato original o base (contrato de arrendamiento). Pero la gran diferencia la otorga nuestra norma jurídica porque sí considera al asentimiento como elemento esencial ^{([40]) ([41])}, en cambio, la doctrina y la norma extranjera establece en su articulado lo siguiente: “…se puede subarrendar salvo cuando el contrato de arriendo no lo prohíba expresamente”, de lo cual no se puede inferir que el arrendatario, tendría amplio derecho en el contrato de subarrendamiento, pues no se puede exceder de los derechos que la norma jurídica le concede.

Debemos resaltar que el contenido jurídico del arrendamiento no es aplicable al subarrendamiento, por que estamos hablando de contratos connotaciones similares, pero que no son idénticos en características, sujetos, obligaciones, y elementos esenciales. Por tanto dentro de este contexto ¿Que sucede con el subarrendamiento; este concluye instantáneamente o no? ¿El subarrendatario tendrá algún derecho? y ¿contra quién puede ejercerlo?

En principio la enajenación del bien subarrendado sin asentimiento parte de la condición de que el arrendador nunca conoció de la existencia del contrato de subarrendamiento, es decir, no otorgó “asentimiento escrito” al arrendatario. Por lo tanto, se puede concluir que el contrato de subarrendamiento surgido en este supuesto, no es realmente un contrato de esa naturaleza, ya que nunca se contó con el asentimiento, siendo éste un elemento indispensable para su constitución, así pues, estamos frente a un contrato que no existente. De esta manera en lo que hemos denominado el supuesto de enajenación del bien subarrendado, existe realmente un contrato de arrendamiento, y en lo que pensamos que era un contrato de subarrendamiento en realidad no lo es, por que no existe, debido a que nació muerto desde su formación, pues es ineficaz originalmente en su estructura.[42]

En este supuesto el subarrendamiento concluye instantáneamente, no porque la suerte de lo principal siga lo accesorio, sino principalmente debido a que éste acto es ineficaz, dando como resultado la simple enajenación el bien arrendado.

Por consiguiente nuestra norma jurídica no puede proteger al subarrendatario, ya que él no tomo los cuidados del caso para contratar, pues no verificó si se cuenta o no con el asentimiento requerido, para la formación válida de este contrato, es así que no puede ejercer ningún derecho.  Sin embargo nosotros hemos considerado que una manera de protección, para el subarrendatario, sería la posibilidad de que, dicho asentimiento conste en merito a instrumento público para luego ser inscrito en el registro correspondiente dando lugar a la aplicación de los principios que inspiran el sistema registral.

Ahora para una mejor comprensión analizaremos cuales son las consecuencias jurídicas en cada contrato:

a.    En el arrendamiento:

Al hablar de enajenación del bien subarrendado, nos estamos refiriendo al supuesto que nace de la existencia del contrato de arrendamiento y subarrendamiento (sin asentimiento); y una posterior enajenación del bien que no solo esta arrendado sino subarrendado. Por lo tanto considerando que jurídicamente no podemos hablar de una enajenación del bien subarrendado, debido a que el contrato de subarrendamiento que se despliega no es válido, no existe.

Asimismo, entonces lo que se establece en nuestro supuesto es un arrendamiento, por lo tanto hablamos de una enajenación del bien arrendado y para ello nuestra norma jurídica señala cual es el proceso en cada caso correspondiente, así cuando el arriendo esta inscrito, el adquiriente debe respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador. En el caso de que el arrendamiento no esté inscrito, aquí el adquirente puede darlo por concluido, pero excepcionalmente éste está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación. En definitiva lo que sucede es que se concluye el contrato de arrendamiento por la enajenación y por ello el arrendador queda obligado al pago de los daños y perjuicios al arrendatario (artículo 1709 de nuestro Código Civil).

b.   En el subarrendamiento:

Lo que ahora jurídicamente se puede afirmar en el supuesto planteado, es que no existe un subarrendamiento.

En lo que serian los derechos que le corresponden al subarrendatario podemos decir que no cuenta con ningún tipo de respaldo legal para proteger su derecho de posesión ante el propietario (arrendador), ya que en un principio el arrendador decide arrendar el bien no solo tomando en consideración la renta que va a percibir y el plazo de duración del contrato, sino también la solvencia moral y económica del arrendatario. Además se entiende que el arrendador entrega el bien para el uso del arrendatario y no para realizar otro contrato, apreciándose por lo tanto, que al arrendador le interesa quien va usar el bien. Considerando lo anteriormente dicho para constituir un contrato es necesario la relación jurídica entre las partes, lo cual no se puede apreciar en éste contrato, por lo tanto el subarrendatario no puede ejercer su derecho contra el arrendador, ni contra el arrendatario, en éste último, por que el contrato no es valido nació muerto, no existe obligaciones para las partes.

El subarrendatario es entonces un poseedor ilegitimo, por que cuenta con un título, siendo éste invalido, y que genera la nulidad. Es así que no existe derecho alguno que lo proteja, en principio por que no tomo los cuidados necesarios para realizar este contrato; además éste es inválido.

c.    El Bien Enajenado:

Al existir la enajenación del bien arrendado sin asentimiento, y conociendo que se encuentra ocupado por un tercero (subarrendatario). Cabe preguntarnos entonces, Quién responderá por el daño causado a éste y al adquiriente? En principio no puede responder por los daños causados al arrendador, ya que conforme a nuestra norma no existe una relación jurídica con el subarrendatario, y además no es un contrato válido de subarrendamiento, debido a que no se cuenta con su asentimiento, y que además la persona que subarrendó no tiene facultades.

Asimismo, el adquiriente siendo ahora nuevo propietario puede demandar mediante proceso sumarísimo el desalojo del inmueble[43]. Y contra éste se puede entablarse un interdicto[44].

2.2.4 Responsabilidad contractual del arrendador derivada del    incumplimiento:

El artículo 1709 se encuentra dentro de lo que nuestro Código Civil denomina responsabilidad civil contractual, a la que acertadamente algunos llaman “responsabilidad civil obligacional”, porque el contrato no es la única fuente voluntaria de obligaciones en nuestro Código Civil.

Por ello, ante la conclusión del arrendamiento por enajenación del bien se esta incumpliendo la obligación principal del arrendador, puesto que se despoja al arrendatario del uso del bien antes del vencimiento del plazo convenido. Se trata de un acto imputable al arrendador. Es por esta razón que la norma considera que la obligación de indemnizar le corresponde al arrendador y no al adquirente por tratarse de una obligación generada por un contrato de arrendamiento cuyo cumplimiento se ve frustrado por actos del primero.

Al incumplir el contrato como anteriormente lo afirmamos, el arrendador estaría incurriendo en dolo. Por tanto las características del dolo como factor de atribución, deberán ser analizadas por el juez como un elemento más para establecer el monto de la reparación civil.[45]

En definitiva, lo que se puede decir del artículo 1709 de nuestro Código Civil es que a través de ello, se pudo encontrar un equilibrio entre los derechos del propietario y el arrendatario, debido a que antiguamente el derecho de propiedad era considerado absoluto, y dentro de su ejercicio se podía cometer una serie de abusos, como la transferencia del bien arrendado sin reparación alguna por el daño infringido al arrendatario.

2.2.5 Nuevos aportes normativos y modificaciones:

Partiendo de la investigación desarrollada en esta tesis hemos considerado que el artículo 1666 debe ser modificado y el 1667 suprimido, con la finalidad de otorgar al contrato de arrendamiento un sentido más preciso.

El artículo 1666 debería quedar redactado de la siguiente manera: “Por el arrendamiento, el arrendador o el que está facultado respecto de los bienes que administra, se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida“.

En lo que respecta al subarrendamiento se establece su definición en el artículo 1692, empezaremos a resaltar como ya lo afirmamos la gran importancia que tiene el asentimiento escrito del arrendador , para con este tipo de subcontrato, por ello dicho artículo debe quedar de esta manera: “El subarrendamiento, es el arrendamiento total o parcial del bien arrendado que celebra el arrendatario a favor de un tercero, a cambio de una renta, con asentimiento escrito del arrendador, el cual debe ser inscrito en el registro público correspondiente; bajo sanción de nulidad.

Lo dispuesto en la última parte del párrafo anterior no es de aplicación cuando el asentimiento se encuentra estipulado en el contrato de arrendamiento, el cual está inscrito.

Si el asentimiento consta en el documento posterior debe ser en instrumento público, expedido por el notario”.

Por otra parte debe existir una norma jurídica donde se establezca las obligaciones del subarrendador que es el arrendatario y las del subarrendatario, debido a que no se esta hablando de contratos iguales sino de un principal y otro accesorio. Por lo tanto las obligaciones del subarrendador deben ser las siguientes:

1. Que el subarrendador cuente debidamente con la autorización del arrendador para subarrendar, asimismo debe inscribirlo en el registro público correspondiente.

2. Las obligaciones no reguladas por este artículo se sujetarán a lo dispuesto por los artículos 1678 y 1680 (obligaciones del arrendador).

Las obligaciones del subarrendatario deben ser las siguientes:

1) El constatar el asentimiento escrito del arrendador para subarrendar.

2) Asumir solidariamente ante el arrendador las obligaciones asumidas por el arrendatario, en la medida que no menoscabe los derechos del subarrendatario.

3) Cumplir las demás obligaciones que establezca la ley o el contrato de subarrendamiento.

4) Las obligaciones no reguladas por este artículo se sujetarán a lo dispuesto por el artículo 1681 (obligaciones del arrendatario).

En lo que corresponde a la obligación solidaria del arrendatario y subarrendatario (Artículo 1693), hemos considerado que no es conveniente contar con este artículo, ya que se puede estipular dentro de las obligaciones del subarrendatario, pero así mismo el contenido de este debe ser modificado, por que no es justo que si el arrendatario se excede en el ejercicio de sus obligaciones, parte de la culpa sea asumida por el subarrendatario, que en nada tuvo que ver, siendo entonces un perjuicio para éste, así pues, si la doctrina nos dice que el arrendador no tiene ningún tipo de relación jurídica con el subarrendatario , entonces es ilógico que la responsabilidad sea solidaria.

La obligación implica una situación en que el deudor se encuentra ligado, a realizar una conducta a favor del acreedor, en este sentido la obligación del arrendatario y el subarrendador no puede ser solidaria ante el arrendador, en principio por que las obligaciones entre las partes nacen en una relación jurídica, con las debidas prestaciones (dar, hacer y no hacer) que debe realizarse en provecho de otra; y como podemos constatar entre el arrendador y subarrendatario no existe una relación jurídica, entonces no podemos hablar de una obligación; y sobre todo de una obligación solidaria. Asimismo lo dicho lo sustentamos tomando en cuenta una de las características de la obligación solidaria, es decir que para hablar de ésta debemos contar con la existencia de la pluralidad de relaciones jurídicas, es decir existir pluralidad de relaciones obligacionales. Así cada deudor podrá estar obligado con alguna modalidad diferente ante el acreedor.

CONCLUSIONES:

1)   Analizando si es más importante actualmente usar o tener la propiedad de un bien, se pudo constatar que es mucho mejor tener la propiedad, porque podemos usar y disfrutar de los frutos que éste nos brinda. En cambio, si no somos propietarios del bien simplemente tendremos el uso de él, por un tiempo determinado (arrendamiento, subarrendamiento).

2)   En el supuesto de la enajenación del bien subarrendado consideramos adoptar una posición referente al contrato de arrendamiento y el subarrendamiento, debido a que ambos contratos como lo hemos sostenidos tienen connotaciones similares, pero no idénticas; siendo un elemento en común entre ambos contratos el bien (el bien inmueble arrendado y al mismo tiempo subarrendado).

3)   No se puede hablar de la conclusión instantánea del subarrendamiento, ya que este contrato no existe. Asimismo no se puede brindar protección al subarrendatario si este no tomó las consideraciones del caso para realizar el contrato de subarrendamiento. Por ello es que vemos la necesidad que dicho asentimiento se encuentre inscrito, ya que nos permitiría conocer de él.

4)   Se determinó que no existe título alguno que nos permita la inscripción del asentimiento en el registro correspondiente, en este sentido es necesario un estudio más exhaustivo respecto de qué documento cubriría ese supuesto, debido a que en el desarrollo de esta tesis se pudo consta que el asentimiento actualmente no se puede inscribir.

5)   La figura del saneamiento no se puede utilizar en la enajenación del bien subarrendado, debido a que el transferente (propietario) no es quien perjudica la posesión del adquiriente, sino un tercero el subarrendatario, por lo tanto no podemos aplicar a estas circunstancias  el saneamiento.

6)   Se llegó a precisar que no existe disposiciones legales suficientes para regular un contrato de subarrendamiento, debido a que contamos con un marco normativo general, que no expresa de manera clara las obligaciones, y características de un mecanismo de subcontratación , como lo es el subarrendamiento. Siendo por lo tanto lo que denominamos enajenación del bien subarrendado un supuesto de enajenación del bien arrendado.

BIBLIOGRÁFICO:

1.   ACTUALIDAD JURÍDICA. INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS Y JUECES, Tomo 137, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, 2005

2.   ALBALADEJO, Manuel. Compendio de Derecho Civil. Décima edición, Barcelona, Editorial  José Maria Bosch Editor, 1997

3.   ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones. Los Contratos en Particular y las Obligaciones No Contractuales. Segundo Volumen, España, Editorial José Maria Bosch Editor, 1994

4.   ANTÚNEZ Y VILLEGAS, Luís Enrique. Apuntes Romancísticos, Perú, Editorial San Marcos, 1996

5.   ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo II, Tercera edición, Perú, Editorial Gaceta Jurídica, 2000.

6.   AVENDAÑO V, Jorge. “La posesión Ilegítima o Precaria”. Revista Themis, Numero 4, Perú, 1986, Pág. 59-63

7.   AVENDAÑO V. Jorge. Derechos reales, Segunda edición, Perú, Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990

8.   BAUTISTA TOMÁ, Pedro. Guía Teórica- Práctica. Derechos reales, Buenos Aires, Ediciones jurídicas, 2006

9.   BERNALES BALLLESTEROS, Enrique. Constitución de 1993. Análisis y comparación, Lima, Editora RAO SRL, 1999.

10.       BÜLLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Segunda edición, Lima, Editorial Palestra, 2006

11.       CASTILLO FREYRE, Mario. Estudio sobre el contrato de Compraventa, Lima, Editorial  Legales, 2003

12.       CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derecho de contratos, Perú, Editorial Fecut,  1997.

13.       DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General: Comentarios a la sección primera del libro VII del Código Civil segunda parte. Tercera edición, Lima, Editorial de la pontifica Universidad Católica del Perú, 1999

14.       DIEZ-PICAZO, Luís y GUILLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. El Contrato en General, Contratos en Especial, Vol. II, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 2002.

15.       ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El Contrato y los efectos Reales. Análisis del sistema de transferencia de Propiedad adoptada por el Código Civil Peruano”. Revista Ius Et Veritas, Numero 25, Año IX, Pág.32-40

16.       ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Mitos en torno al contenido del Derecho de Propiedad. Revista Ius Et Veritas, Año IX, Nº 22. Pág. 20-31

17.       FERRERO COSTA, Raúl. Curso de derecho de las obligaciones. Perú, Editorial Jurídica Grijley, 2001

18.       FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. “Introducción al estudio del contrato”. Lima, Editorial Jurídica Brijley, 2004.

19.       GARCIA GARRIDO, Manuel J. Derecho Privado Romano. Casos. Acciones. Instituciones, séptima edición, Madrid, Editorial Dykinson, 1998

20.       GIMENES CANDELA, Teresa. Derecho Privado Romano, Editorial Tirant lo blanch,  1999

21.       GONZALES BARRON, Gunther H. Estudio preliminar del sistema registral peruano y de las recientes modificaciones reglamentarias, Lima, Editorial Legales, 2001

22.       GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Derechos reales. Prologo del profesor español José Antonio Álvarez Caperochipi, Lima, Editorial Juristas, 2005

23.       GULLARD GONZALES, Alfredo. “La Prescripción Adquisitiva y la Prueba de la Propiedad Inmueble”. En: Estudios de análisis económico del Derecho. Lima, Editorial  Ara , 1996

24.       GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Código Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas. Libro Derecho Reales, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, 2003.

25.       GUTIERREZ, Walter. La constitución Comentada. Análisis Artículo por Artículo Obra Colectiva Escrita por 117 destacados Juristas del Perú. Tomo 1. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, 2005

26.       GUZMAN FERRER, Fernando. Código Civil. Antecedentes. Concordancia. Exposición de motivos. Comentarios. Cuarta edición, Lima, Editorial Científica, 1994

27.       HERRERA PAILSEN, Darío y GODENZI ALEGRE, Jorge. Derecho Romano en concordancia con el Código Civil y aportes doctrinales, Perú, Editorial Grafica Horizonte.  2002

28.       IDROGO DELGADO, Teófilo. Teoría del Acto Jurídico, Segunda edición, Lima, Editorial Ideosa, 2004

29.       MEDELLÍN ALDANA, Carlos; MEDELLÍN FORERO, Carlos y MEDELLÍN BECERRA, Carlos. Lecciones de derecho romano, Decimacuarta edición, Colombia, Editorial Temis, 2002

30.       MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. Buenos Aires, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1995.

31.       OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Octava edición, Colombia, Editorial Temis S. A. ,2005.

32.       OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Lima, Editorial Heliasta, 2000

33.       POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho, México, Editorial Fondo de Cultura Económica, 2000.

34.       PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil. Obligaciones. Contratos y Cuasi Contratos. Volumen II, España, Editorial Bosch Casa S.A,1997.

35.       REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima Primera edición, Madrid, Editorial Paidos, 1992.

36.       RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil según el tratado de PLANIOL. Tomo VI. Buenos Aires ,Editorial La Ley, 1998

37.       ROMERO ZAVALA, Luís. Derecho de los Contratos en el Código Civil peruano: Teoría General de los Contratos. Tomo I, Lima, Editorial FECAT, 2002.

38.       TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto Jurídico, Negocio Jurídico, Contrato, Lima, Editorial Grijley ,2006.

39.       TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Negocio Jurídico, Contrato y Responsabilidad Civil, Lima, Editorial Grijley ,2006.

40.       TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones, Colombia, Editorial TEMIS S.A. ,2006.

41.       TAMBINI ÁVILA, Mónica. Manual de derecho notarial, Lima, Editorial Nomos & Tesis, 2003

42.       TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico, Lima, Editorial Ideosa, 2001.

43.       TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Tomo I, Lima, Editorial Idemsa, 2006

44.       TREVIÑO GARCÍA, Ricardo. Los Contratos Civiles y sus Generalidades. Quinta edición, México, 1995.

45.       VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Los bienes y la posesión. Lima, Editorial San Marco, 1996

46.       VERA PAREDES, Isaías. Arrendamiento Financiero Operativo, Perú, Editorial Surco, 2002.

47.       VIDAL RAMIREZ, Fernando. El Acto Jurídico, Quinta edición, Lima Editorial Gaceta Jurídica, 2000.

ANEXO JURISPRUDENCIAL:

1.   STC del 7 de Junio 2004 {CAS. 2755-2002-Callao}. Diálogo con la Jurisprudencia. Data 30.000 Jurisprudencias a Texto Completo. Lima, Editorial Gaceta Jurídica 2007- 2008

2.   STC del 20 de Agosto 1993 {Expediente: 583-92-La Libertad}. Diálogo con la Jurisprudencia, Edición Número 39, Gaceta Jurídica, 2003

3.   STC del 25 de Noviembre 1998 {CAS. 1708-98 Lima}. Diálogo con la Jurisprudencia, Edición Número 39, Lima, Gaceta Jurídica, 2003

4.   STC del 31 de Julio 2001 {CAS. 3134-00 La Merced}. Diálogo con la Jurisprudencia, Edición Número 62, Gaceta Jurídica, 2003

5.   STC del 30 de Noviembre 2004 {CAS. 1157-2003 Lima}. Diálogo con la Jurisprudencia, 105 Tomos, Colección Desde 1995 A Junio 2007, Editorial Gaceta Jurídica, 2007

6.   STC del 01 de Octubre 1999 {CAS. 508-2000 Arequipa}. Diálogo con la Jurisprudencia, Edición Número 39, Lima, Gaceta Jurídica, 2003

7.   STC del 02de Octubre 2005 {CAS. 784-2006 Ayacucho}. Diálogo con la Jurisprudencia. Data 30.000 Jurisprudencias a Texto Completo. Lima, Editorial Gaceta Jurídica 2007- 2008

8.   STC del 30 de Octubre 2001 {CAS. 2943-2000 Arequipa}. Diálogo con la Jurisprudencia, 105 Tomos, Colección Desde 1995 A Junio 2007, Editorial Gaceta Jurídica, 2007

9.   STC del 02 de Noviembre 1998 {CAS.1735-1997 La Libertad}. Diálogo con la Jurisprudencia, Edición Número 62, Lima, Gaceta Jurídica, 2003

---

[1] PUIG BRUTAU, José, Ob. Cit., p. 421

[2] Artículo 1542: “El arrendamiento puede ser de cosas, o de obras o servicios”; artículo 1543: “En el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto”, y el artículo 1544: “En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto”

[3] DIEZ-PICAZO, Luís y GUILLON, Antonio. Ob. Cit., p. 328

[4] VERA PAREDES, Isaías. Arrendamiento Financiero Operativo, Perú, Editorial Surco, 2002., Pág. 38

[5] GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit., p. 629

[6] CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derecho de contratos, Perú, Editorial Fecut,  1997, Pág. 254

[7] DIEZ-PICAZO, Luís y GUILLON, Antonio. Ob. Cit., p. 333

[8] Artículo 1484.-”Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien”

Artículo 1485.-”En virtud del saneamiento el transferente está obligado a responder frente al adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad  para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor ”

[9] El artículo 1321.-”Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.”

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.”

[10] ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Ob. Cit., p. 399

[11] DIEZ-PICAZO, Luís y GUILLON, Antonio. Ob. Cit., pp. 340 y 341

[12] ALBALADEJO, Manuel. Compendio de Derecho Civil. Ob. Cit., p.189

[13]TREVIÑO GARCÍA, Ricardo. Los Contratos Civiles y sus Generalidades. Quinta edición, México, 1995,  Pág.102-105

[14] PUIG BRUTAU, José. Ob. Cit., pp.  432 y 433

[15] DIEZ-PICAZO, Luís y GUILLON, Ob. Cit., p. 341

[16] OSSORIO, Manuel. Ob. Cit., p. 384

[17] ACTUALIDAD JURÍDICA. INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS Y JUECES, Tomo 137, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, 2005, Pág. 54

[18] STC del 7 de Junio 2004 {CAS. 2755-2002-Callao}. Dialogo con la Jurisprudencia. Data 30.000    Jurisprudencias a Texto Completo. Lima, Editorial Gaceta Jurídica 2007- 2008

[19] STC del 20 de Agosto 1993 {Expediente: 583-92-La Libertad}. Dialogo con la Jurisprudencia, Edición    Numero 39, Gaceta Jurídica, 2003

[20] ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Ob. Cit., p. 423

[21] CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Ob. Cit., pp. 282 y 283

[22] STC del 25 de Noviembre 1998 {CAS. 1708-98 Lima}. Dialogo con la Jurisprudencia, Edición Numero 39, Lima, Gaceta Jurídica, 2003

[23] ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Ob. Cit., p. 424

[24] STC del 31 de Julio 2001 {CAS. 3134-00 La Merced}. Dialogo con la Jurisprudencia, Edición Numero 62, Gaceta Jurídica, 2003

[25] STC del 30 de Noviembre 2004 {CAS. 1157-2003 Lima}. Dialogo con la Jurisprudencia, 105 Tomos, Colección Desde 1995 A Junio 2007, Editorial Gaceta Jurídica, 2007

[26] GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit., pp. 762 y 763

[27] STC del 01 de Octubre 1999 {CAS. 508-2000 Arequipa}. Dialogo con la Jurisprudencia, Edición Numero 39, Lima, Gaceta Jurídica, 2003

[28] TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Negocio Jurídico, Contrato y Responsabilidad Civil, Lima, Editorial Grijley,2006, Pág. 363

[29] GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit., p. 229

[30] ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones. Los Contratos en Particular y las Obligaciones No Contractuales. Ob. Cit., p. 176

[31] GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit., p. 710

[32] CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Ob. Cit., p. 277

[33] GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit., p. 712

[34] REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima Primera edición, Madrid, Editorial Paidos, 1992, Pág. 892

[35] DIEZ-PICAZO, Luís y GUILLON, Antonio. Ob. Cit., p. 44

[36] DIEZ-PICAZO, Luís y GUILLON, Antonio. Ob. Cit., p. 46

[37] STC del 02 de Octubre 2005 {CAS. 784-2006 Ayacucho}. Dialogo con la Jurisprudencia. Data 30.000 Jurisprudencias a Texto Completo. Lima, Editorial Gaceta Jurídica 2007- 2008

[38] GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit., p. 712

[39] Artículo 1694 del Código Civil: “A la conclusión del arrendamiento se extinguen los subarrendamientos cuyos plazos no han vencido, dejándose a salvo el derecho del subarrendatario para exigir del arrendatario la indemnización correspondiente”

Artículo 1709:”cuando concluya el arrendamiento por enajenación del bien arrendado, el arrendador queda obligado al pago de los daños y perjuicios irrogados al arrendatario”

[40] CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Ob. Cit., p. 277

[41]GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit., p. 712

[42] La ineficacia estructural es aquella que se presenta al momento mismo de la celebración del acto jurídico, es decir se trata de un acto jurídico afecto por una causal de ineficacia desde el momento de su celebración o formación; por ello supone un acto jurídico mal formado, mal estructurado, con un defecto congénito, de tal manera que su defecto se ubica intrínsecamente; así mismo para referirnos a este tipo de ineficacia se utiliza la expresión invalidez.  A su vez la invalidez puede ser de dos clases: nulidad y anulabilidad. En la nulidad la ineficacia es consecuencia de la carencia de algún elemento o requisito del negocio o cuando el contenido del mismo contraviene normas imperativas o inspiradas en el orden público o en las buenas costumbres. La anulabilidad supone que el negocio esta afecto de algún vicio en su estructura, como son el dolo, la violencia, el error, etc.

[43] Artículo 585 del Código Procesal Civil: “La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este subcapítulo.

Procede a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si no opta por la acumulación, el demandante podrá hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo a su naturaleza.

Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de arriendos al desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del artículo 85 de este código.”

[44] Artículo 597 del Código Procesal Civil: “Los interdictos se tramitan ante el Juez Civil, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 605″

Artículo 603 CPC Interdicto de recobrar:”Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo.

Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada improcedente.”

Artículo 606 CPC Interdicto de retener:”Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión.

La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Se así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de esos actos.

Admitida la demanda, el juez ordenara, en decisión inimpugnable, se practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado”.

[45] Articulo 1332 del Código Civil: “Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en un monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa”